Yargıtay 14. Hukuk Dairesi E.2018/2897 K.2019/4817

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 08.06.2016 tarihinde verilen dilekçeyle ipoteğin kaldırılması talep edilmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın reddine dair verilen 12.12.2017 tarihli hükmün istinaf yoluyla incelenmesi taraf vekillerince talep edilmiştir. ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesi'nce davacı vekilinin istinaf talebinin esastan reddine, davalı vekilinin istinaf talebinin esastan kabulüne dair verilen kararın davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içeriğindeki tüm kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü.

KARAR

Dava, ipoteğin kaldırılması istemine ilişkindir.

Davacı vekili, müvekkilinin babası adına kayıtlı 181 ada, 4 parsel sayılı taşınmaz üzerinde davalı kardeşi lehine 181 ada 4 parsel sayılı taşınmaza ipotek tesis edildiğini, davacının babası öldüğünden ipotek nedeniyle ....

İcra Müdürlüğünün, 2015/3225 Esas sayılı dosyası ile davacı ve kardeşleri adına icra takibi başlatıldığını, ipoteği davacının kardeşinin vekil sıfatı ile tesis ettirdiğini ancak, dayanak vekaletnamede vekalet veren konumunda olan davacının babası ....'un baba adının ....olarak belirtildiği halde taşınmazın tapu kaydında tapu maliki ....'un baba adının.... olarak belirtildiğini, bu nedenlerle 181 ada 4 parsel sayılı taşınmaz üzerine, 04.11.2011 tarihli ve 9440 numaralı işlem ile vekaletnameye ve kanuna aykırı olarak tesis edildiğini ileri sürerek taşınmaz üzerindeki ipoteğin kaldırılmasını istemiştir.

Davalı vekili, davanın tüm elbirliği maliklerince açılması gerektiğini ve ipoteğin usulüne uygun olduğunu, davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir. Taraf vekillerinin istinaf talebi üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesinin, 29.03.2018 tarihli, 2018/259 Esas - 2018/299 sayılı Kararı ile davacı vekilinin istinaf talebinin esastan reddine, davalı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına karar verilerek, davalı lehine nispi vekalet ücretine hükmedilmiştir. Hükmü davacı vekili temyiz etmiştir.

Somut olayda, davacı babası .....adına kayıtlı 181 ada 4 parsel sayılı taşınmazın tapu kaydındaki ipoteğin kaldırılmasını istediğinden 181 ada 4 parsel sayılı taşınmaz elbirliği mülkiyetine konu olduğundan tüm ortakların birlikte dava açması veya birinin açtığı davaya diğerlerinin muvafakat etmesi gerekir.

Davacının tek başına açtığı bu dava bakımından aktif dava ehliyeti bulunmadığından davanın usulden reddine karar verilmesi gerekirken işin esasına girilerek hüküm kurulması doğru değildir.

Öte yandan, HMK'nin 115/2. maddesi gereği dava koşulunun bulunmaması nedeniyle davanın usulden reddi gerektiğinden, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 7/2. maddesi gereğince, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına, maktu vekalet ücreti takdiri gerekirken, nispi vekalet ücreti takdiri doğru görülmemiş, hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir.