Yargıtay 14. Hukuk Dairesi E.2019/3858 K.2019/8772

Davacılar vekili tarafından, davalılar aleyhine 11/06/2001, 21/05/2002 ve 22/03/2002 günlerinde verilen dilekçeler ile suya elatmanın önlenmesi talebi üzerine yapılan duruşma sonunda; asıl ve birleştirilen ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 2002/133 Esas sayılı davanın kabulüne, birleştirilen ... Asliye Hukuk Mahkemesi 2002/250 Esas sayılı davanın reddine dair verilen günlü 09/04/2015 hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı ... ve davalı- birleştirilen dava davacısı ... vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

_ KARAR _

Asıl ve birleştirilen davalar, suya elatmanın önlenmesi istemine ilişkindir.

Asıl ve birleştirilen ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 2002/133 E. sayılı dava dosyasında davacılar vekili; müvekkillerinin 480 ada, 4, 5, 6, 8, 21, 22 ve 23 parsel sayılı taşınmazların maliki olduklarını, bu taşınmazların eskiden ...

Bahçesi diye bilinen ve yaklaşık 18 dönüm büyüklüğündeki sebze ve meyve bahçesi olduğunu, bu bahçenin su ihtiyacının yüzlerce yıldan beri 480 ada 8 parsel sayılı taşınmaz içinde bulunan havuz için kurulu irtifak hakkına dayanılarak kullanılan ... deresindeki kaynaklardan sağlanmakta olduğunu, davalı ... ile davalı ...'ın suyun kaynadığı yere hortum bağlamak suretiyle müdahalede bulunduklarını, ayrıca davalıların müvekkillerine ait borunun üst kısmını kırıp içeriye hortum sallamak suretiyle de su almaya başladıklarını,

diğer davalı ...'nun ise dere kenarındaki taşınmazlarını sulamak için dava konusu suya müdahalede bulunduğunu ve bu müdahaleler sonucu suyun büyük ölçüde azaldığını, kaynaktan artan suyun müvekkillerine ait bahçelerin su ihtiyacını karşılamayamadığını belirterek, müvekkillerinin kadim kullanma hakkı bulunduğu dava konusu suya davalıların müdahalelerinin önlenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Birleştirilen ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 2002/250 Esas sayılı dosyasında davacı vekili; davalıların kadimden beri mevcut olan su yolunu değiştirmek suretiyle müvekkilinin kadimden bu yana kullandığı suya müdahalelerinin önlenmesine karar verilmesini istemiştir.

Asıl ve birleştirilen davalarda davalı taraf, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, asıl davada davalı ... ... yönünden davanın kabulüne; davalı ... yönünden karar verilmesine yer olmadığına; birleştirilen ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 2002/133 E. sayılı davanın kabulüne; birleştirilen ... Asliye Hukuk Mahkemesi 2002/250 E. sayılı davanın ise reddine karar verilmiştir.

Hükmü, davalı ... ve davalı-birleştirilen dava davacısı ... vekili temyiz etmiştir.

1- Yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve tüm dosya kapsamına göre davalı ...’nın tüm temyiz itirazlarının; davalı-birleştirilen dava davacısı ... vekilinin ise aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davalı-birleştirilen dava davacısı ... vekilinin diğer temyiz itirazlarına gelince;

Türk Medeni Kanununun 718. maddesi gereğince; arazi üzerindeki mülkiyet, kullanılmasında yarar olduğu ölçüde üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını kapsar. Bu mülkiyetin kapsamına yasal sınırlamalar saklı kalmak üzere yapılar, bitkiler ve kaynaklar da girer.

Bu madde hükmüne paralel olarak düzenlenen Türk Medeni Kanununun 756. maddesi gereğince de; "Kaynaklar, arazinin bütünleyici parçası olup bunların mülkiyeti ancak kaynadıkları arazinin mülkiyeti ile birlikte kazanılabilir. Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak, bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur. Yeraltı suları, kamu yararına ait sulardandır. Arza malik olmak onun altındaki yeraltı sularına da malik olmak sonucunu doğurmaz. Arazi maliklerinin yer altı sularından yararlanma biçimi ve ölçüsüne ilişkin özel kanun hükümleri saklıdır."

Gerek Türk Medeni Kanununun 718. maddesi gerekse 756/2. maddesinde sözü edilen kaynaklar, yeraltı sularından farklıdır.

Kaynak, kökeni yeraltı suyu olan tabi ve sürekli olarak yeryüzüne çıkan özel mülkiyete girecek nitelikte özel bir su olup, suni bir şekilde veya ara sıra yeryüzüne çıkan su kaynak niteliğini kazanmaz (Gürsoy/Eren/Cansel, Türk Eşya Hukuku, Ankara 1978, s.618). Ayrıca, kaynaktan çıkan suyun yararı kamuya ait bir akarsu oluşturacak kadar bol çıkması halinde kaynak artık özel mülkiyete konu olamaz. Yine, yeraltı suyundan sondaj gibi suni yollarla çıkartılan sulardan yararlanma usulü de 167 sayılı Yeraltı Suları Kanununa tabidir.

Başka bir ifadeyle kaynak suyu kendiliğinden kaynadığı arazinin hudutlarını aşacak debide ise ya da malikinin ihtiyaçlarını karşıladıktan sonra fazlası varsa genel su kabul edilir ve komşular da yararlanabilir. Bunun yanında kaynak suyu tapulu olmayan araziden (örneğin mera,orman vb) çıkıyorsa suyun debisine bakılmaksızın genel sudur. Bu sudan ise kadim ve öncelik hakkı ihlal edilmemek suretiyle herkes ihtiyacı oranında yararlanabilir.

Özel su ise tapulu taşınmazdan çıkan ve sadece o taşınmazın ve malikinin kişisel ihtiyacını karşılamaya yeterli olan sudur. Arazinin mülkiyetine tabi olan kaynak suyu yani özel su üzerinde, hak sahibi dilediği gibi tasarruf etme yetkisine sahiptir. Bu suyu kendisi kullanabileceği gibi kaynağındaki suyu kullanması hususunda bir başkasına irtifak hakkı da tanıyabilir. Ayrıca mülkiyet hakkına dayanarak kaynağa elatma varsa elatmanın giderilmesi için davalar açmak yetkisi de bulunmaktadır.

Türk Medeni Kanununun 756/2. maddesi gereğince "Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur" hükmü doğrultusunda kaynak hakkı ancak tapuda düzenlenecek resmi senetle tapu malikinin rızası ile kurulabilir.

Yine benzer şekilde Türk Medeni Kanununun 837. maddesi de "Başkasının arazisinde bulunan kaynak üzerinde irtifak hakkı, bu arazinin malikini suyun alınmasına ve akıtılmasına katlanmakla yükümlü kılar. Bu hak, aksi kararlaştırılmadıkça başkasına devredilebilir ve mirasçıya geçer. Kaynak hakkı, bağımsız nitelikte ve en az 30 yıl için kurulmuş ise tapu kütüğüne taşınmaz olarak kaydedilebilir” şeklinde düzenlenmiştir.

Madde hükmünde belirtildiği üzere, kaynak irtifakı doğrudan kişiye bağlı olarak kurulabileceği gibi başkalarına devri de kararlaştırılabilir. Bağımsız ve daimi hak olarak tesis edildiğinde tapu kütüğüne ayrı bir sayfaya kaydı da mümkündür. Kaynak hakkının kazanılmasına ilişkin kanunda açık bir hüküm olmamakla birlikte eşyaya bağlı diğer irtifakların kazanılması hükümleri uyarınca Türk Medeni Kanununun 780. maddesinden kıyasen yararlanarak taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasına ilişkin hükümlerin uygulanacağı kabul edilmektedir (m.704/2). Bu durumda kaynak hakkının, resmi şekilde düzenlenecek sözleşme ile tapu siciline tescil ile kazanılması mümkündür.

Gerçekten Türk Medeni Kanununun 756/2 ve 837. maddesinde belirtilen kaynak irtifakına konu olabilecek su özel su olup genel su niteliğindeki yeraltı suyu bu düzenlemelerin dışındadır. Nitekim genel sular taşınmaz mülkiyetinin kapsamı içinde kabul edilemez.

5/1465 sayılı Yeraltı Suları Tüzüğü'nün 15. maddesi gereğince yeraltı suyunu kullanacak arazi veya kuyu sahibinin veya işletmecilerinin faydalı su ihtiyacı; sırasıyle içme, temizlik, belediye hizmetleri, hayvan sulaması, zirai sulama ve maden ve sanayi suyu, sportif ve benzeri tesislerin faydalı kullanış miktarı gözönünde bulundurularak tahsis edilecek maksada göre ilgili bakanlıkların mütalaası alınmak suretiyle DSİ tarafından tespit edilir. Faydalı ihtiyaç için ayrılacak su miktarı hiç bir zaman yeraltı suyu deposunun emniyetli veriminden daha yüksek olamaz.

Bu durumda mahkemece, suların en az olduğu dönemde mahallinde ziraatçi ve jeoloji mühendisi bilirkişiler hazır bulundurularak yeniden keşif yapılarak davacının suya ihtiyacı olup olmadığı bilimsel verilere uygun olarak tespit ettirilmeli, davalıların içme suyu ihtiyaçları olup olmadığı, bu ihtiyacı şebeke suyu veya başka kaynaktan karşılayıp karşılamadıkları araştırılmalı, içme suyu ihtiyacının sulama suyu ihtiyacına nazaran öncelikli olduğu da gözetilerek herkesin ihtiyaçları oranında yararlanabileceği bir su rejimi kurulması yoluna gidilmelidir.

Yukarıda açıklanan ilkeler ışığında somut olaya gelince; mahkemece, davaya konu suyun genel su niteliğinde olduğu kabul edilerek bu su üzerinde asıl dava davacılarının kadim haklarının olduğunun tespitinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Genel sudan kadim ve öncelik hakkı ihlal edilmemek şartıyla herkes ihtiyacı oranında yararlanabileceğinden, birleştirilen ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 2002/250 E sayılı dava dosyasında, genel su niteliğindeki dava konusu suda kadim kullanım hakkına sahip birleştirilen dava davalılarının belirlenen ihtiyaçlarından arta kalan bir su var ise bu sudan birleştirilen dava davacısının kullanma hakkı tanınmasını istemesi mümkündür.

O halde mahkemece, birleştirilen ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 2002/250 E sayılı dava dosyası yönünden, suların en az olduğu dönemde uzman bilirkişiler aracılığı ile yeniden keşif yapılmak suretiyle birleştirilen dava davacısı ... ve birleştirilen dava davalıların ihtiyaçları bilirkişilere tespit ettirilerek, tarafların yararlandığı başka sular varsa bunlar ve içme suyunun sulama suyuna nazaran öncelikli olduğu da gözetilerek, kadim kullanma hakkı bulunan birleştirilen dava davalılarının ihtiyaçlarından arta kalan su için infaza elverişli su rejimi kurulması gerekirken, davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir.