Yargıtay 14. Hukuk Dairesi E.2020/3462 K.2021/844

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 01.11.2013 gününde verilen dilekçe ile suya elatmanın önlenmesi talebi üzerine bozma ilamına uyularak yapılan duruşma sonunda; davanın kısmen kabulüne dair verilen 25.06.2020 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

KARAR

Dava, suya elatmanın önlenmesi ve eski hale getirme isteğine ilişkindir.

Davacı; ... İlçesi, ... köyü, Genin gediği mevkinde bulunan çeşme suyu ile ilgili olarak davalı ...'un kendisi hakkında ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 2009/75 Esas sayılı dosyasından elatmanın önlenmesi davası açtığını, bu dava neticesinde de mahkemenin davanın kısmen kabulüne karar vererek her ikisine dörder saatlik suyu kullanmak hakkı verdiğini, davalının çeşmeden boru çekerek suyu bahçesine doğru götürdüğünü bu nedenle suya vaki tecavüzün önlenmesini ve eski hale getirilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı; söz konusu çeşme suyu ile ilgili olarak ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 2009//75 Esas sayılı dosyasında elatmanın önlenmesi davası açtığını, bu dava neticesinde de mahkemenin davanın kısmen kabulüne karar verdiğini, ancak verilen karardan sonra dava konusu çeşmenin suyunun kesildiğini, bu nedenle de sudan faydalanamadıklarını, davacının boruyla çeşmedeki suyu bahçesine götürdüğüne dair iddiasının doğru olmadığını, kendi bahçesini sulamak için götürdüğü suyun farklı bir su olduğunu, bu nedenle yersiz ve haksız bir şekilde açılan olan davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece; davacının suya vaki müdahalenin men-i ve eski hale getirme talepli davasının kabulüne, davalı ...'un davacının su hakkında yapılan müdahalesinin men-ine, Kadastro bilirkişisinin 08/05/2014 tarihli raporuna ekli krokide (Ç2) ve (Ç3) rumuzu gösterilen yerden (Ç1) rumuzu ile gösterilen yere 40'lık borularla su götürmek suretiyle eski hale getirilmesine, karar verilmiş, davalı ...’un temyizi üzerine verilen karar Dairemizin 13.02.2017 tarihli, 2016/10556 Esas, 2017/905 Karar sayılı ilamıyla “...Somut olayda; davacının talebi daha önce ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 2009/75 esas sayılı dosyasında dörder saatlik su rejimi kurulan hükme ilişkin su kaynağına davalının boru döşemesi suretiyle müdahalesinin önlenmesi talebine ilişkindir.

Mahkemece yapılan keşif ve alınan bilirkişi raporları hüküm kurmaya elverişli değildir. Daha önce su rejimi kurulan yukarıda belirtilen dosyaya ait fen bilirkişi raporundaki kroki ve davalının mahkumiyet aldığı ... Asliye Ceza Mahkemesinin 2012/25 Esas sayılı dosyasındaki bilirkişi raporundaki kroki ile birlikte mahallinde yeniden keşif yapılarak keşif sonucu alınacak raporda bu krokilerle karşılaştırma yapılarak davacının iddiası ve davalının savunmaları tam olarak saptanmalıdır.

... Asliye Hukuk Mahkemesinin 2009/75 Esas sayılı dosyasında kurulan hükme yönelik davalı ...'un davacıyla ortak kullandıkları su kaynağına yönelik boru döşeyip döşemediğinin tespiti yapılmalı, davalının müdahalesi var ise ne şekilde olduğu, müdahalenin nasıl giderilebileceği hususunda denetlenebilir bilirkişi raporuyla açıklığa kavuşturulması ve bu sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir.” gerekçesiyle bozulmuştur.

Mahkemece, bozma ilamına uyularak davanın kısmen kabulüne, ... ilçesi, ... Köyü, Gelingediği Mevkiinde bulunan dava konusu suyun kadastro bilirkişisinin 15/06/2017 tarihli raporuna ekli krokide Ç2 ve Ç3 rumuzu ile gösterilen yerden Ç1 rumuzu ile gösterilen yere 32'lik borularla su götürmek suretiyle eski hale getirilmesine karar verilmiştir.

Hükmü, davalı temyiz etmiştir.

Türk Medeni Kanununun 718. maddesi gereğince; Arazi üzerindeki mülkiyet, kullanılmasında yarar olduğu ölçüde üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını kapsar. Bu mülkiyetin kapsamına yasal sınırlamalar saklı kalmak üzere yapılar, bitkiler ve kaynaklar da girer.

Bu madde hükmüne paralel olarak düzenlenen Türk Medeni Kanununun 756. maddesi gereğince de; "Kaynaklar, arazinin bütünleyici parçası olup bunların mülkiyeti ancak kaynadıkları arazinin mülkiyeti ile birlikte kazanılabilir. Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak, bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur. Yeraltı suları, kamu yararına ait sulardandır. Arza malik olmak onun altındaki yeraltı sularına da malik olmak sonucunu doğurmaz. Arazi maliklerinin yer altı sularından yararlanma biçimi ve ölçüsüne ilişkin özel kanun hükümleri saklıdır."

Gerek Türk Medeni Kanununun 718. maddesi gerekse 756/2. maddesinde sözü edilen kaynaklar, yeraltı sularından farklıdır.

Kaynak, kökeni yeraltı suyu olan tabi ve sürekli olarak yeryüzüne çıkan özel mülkiyete girecek nitelikte özel bir su olup, suni bir şekilde veya ara sıra yeryüzüne çıkan su kaynak niteliğini kazanmaz (Gürsoy/Eren/Cansel, Türk Eşya Hukuku, Ankara 1978, s.618). Ayrıca, kaynaktan çıkan suyun yararı kamuya ait bir akarsu oluşturacak kadar bol çıkması halinde kaynak artık özel mülkiyete konu olamaz. Yine, yeraltı suyundan sondaj gibi suni yollarla çıkartılan sulardan yararlanma usulü de 167 sayılı Yeraltı Suları Kanununa tabidir.

Başka bir ifadeyle kaynak suyu kendiliğinden kaynadığı arazinin hudutlarını aşacak debide ise ya da malikinin ihtiyaçlarını karşıladıktan sonra fazlası varsa genel su kabul edilir ve komşular da yararlanabilir. Bunun yanında kaynak suyu tapulu olmayan araziden (örneğin mera,orman vb) çıkıyorsa suyun debisine bakılmaksızın genel sudur. Bu sudan ise kadim ve öncelik hakkı ihlal edilmemek suretiyle herkes ihtiyacı oranında yararlanabilir.

Özel su ise tapulu taşınmazdan çıkan ve sadece o taşınmazın ve malikinin kişisel ihtiyacını karşılamaya yeterli olan sudur. Arazinin mülkiyetine tabi olan kaynak suyu yani özel su üzerinde, hak sahibi dilediği gibi tasarruf etme yetkisine sahiptir. Bu suyu kendisi kullanabileceği gibi kaynağındaki suyu kullanması hususunda bir başkasına irtifak hakkı da tanıyabilir. Ayrıca mülkiyet hakkına dayanarak kaynağa elatma varsa elatmanın giderilmesi için davalar açmak yetkisi de bulunmaktadır.

Türk Medeni Kanununun 756/2. maddesi gereğince "Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur" hükmü doğrultusunda kaynak hakkı ancak tapuda düzenlenecek resmi senetle tapu malikinin rızası ile kurulabilir.

Yine benzer şekilde Türk Medeni Kanununun 837. maddesi de "Başkasının arazisinde bulunan kaynak üzerinde irtifak hakkı, bu arazinin malikini suyun alınmasına ve akıtılmasına katlanmakla yükümlü kılar. Bu hak, aksi kararlaştırılmadıkça başkasına devredilebilir ve mirasçıya geçer. Kaynak hakkı, bağımsız nitelikte ve en az 30 yıl için kurulmuş ise tapu kütüğüne taşınmaz olarak kaydedilebilir” şeklinde düzenlenmiştir.

Madde hükmünde belirtildiği üzere, kaynak irtifakı doğrudan kişiye bağlı olarak kurulabileceği gibi başkalarına devri de kararlaştırılabilir. Bağımsız ve daimi hak olarak tesis edildiğinde tapu kütüğüne ayrı bir sayfaya kaydı da mümkündür. Kaynak hakkının kazanılmasına ilişkin kanunda açık bir hüküm olmamakla birlikte eşyaya bağlı diğer irtifakların kazanılması hükümleri uyarınca Türk Medeni Kanununun 780. maddesinden kıyasen yararlanarak taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasına ilişkin hükümlerin uygulanacağı kabul edilmektedir (m.704/2). Bu durumda kaynak hakkının, resmi şekilde düzenlenecek sözleşme ile tapu siciline tescil ile kazanılması mümkündür.

Gerçekten Türk Medeni Kanununun 756/2 ve 837. maddesinde belirtilen kaynak irtifakına konu olabilecek su özel su olup genel su niteliğindeki yeraltı suyu bu düzenlemelerin dışındadır. Nitekim genel sular taşınmaz mülkiyetinin kapsamı içinde kabul edilemez.

Yukarıda açıklanan ilkeler ışığında somut olaya gelince; 05.06.2017 günlü keşif üzerine jeoloji mühendisi bilirkişinin düzenlediği raporda; dava konusu çeşmenin hayır vesilesiyle yaptırıldığı, davacı ile davalının uzunca bir süre bu çeşmeyi kullandığı,su kullanım adaletsizliği üzerine çıkan anlaşmazlıklar nedeniyle davalının temizleme kazısı yaparak şehit çeşmesi diye tabir edilen çeşmeyi açtığı, bu çeşmeden elde ettiği suyu davalının yalnızca kendisinin kullandığı, davalının açtığı şehit çeşmesinin kaynak haline gelmesinden sonra dava konusu suyun akar halden, sulamada kullanılamayacak şekilde sızıntı haline dönüştüğü belirtilmiştir.

Mahkemece yapılan tahkikat sonucu kurulan hüküm talepleri karşılayacak nitelikte infaza elverişli değildir. Mahkemece yapılması gereken iş, öncelikle fen bilirkişisinin 15.06.2017 tarihli krokili raporunda Ç3 (şehit çeşmesi) ile gösterilen kaynağın kapatılması halinde suyun eski haline dönüp dönmeyeceğinin jeoloji bilirkişisinden tespitinin istenmesi, suyun eski haline dönmeyeceğinin kesin olarak belirlenmesi halinde bu kez tarafların önceki kullanım durumları nedeniyle ziraat bilirkişisi tarafından her iki tarafın su ihtiyaçlarının belirlenmesi, bu su ihtiyaçları nazara alınarak uygun su rejimi kurulmasıdır.

Mahkemece, değinilen hususlar gözönünde bulundurulmaksızın eksik araştırma ve inceleme ile hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir.