Yargıtay 15. Ceza Dairesi E.2011/10050 K.2011/3429

Banka veya kredi kurumlarınca tahsis edilmemesi gereken krediyi sağlamak amacıyla dolandırıcılık suçundan sanık ...'ın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 158/1-j-son maddesi uyarınca 3 yıl hapis ve 12.000,00 Türk lirası adlî para, 62.maddesi gereğince 1/6 oranında indirim yapılarak 2 yıl 6 ay hapis ve 10.000,00 Türk lirası adlî para cezası ile cezalandırılmasına dair İstanbul 6.Ağır Ceza Mahkemesinin 28/07/2009 tarihli ve 2008/169 esas, 2009/325 sayılı karar aleyhine Yüksek Adalet Bakanlığınca verilen 14/12/2010 gün ve 2010/14208/73924 sayılı kanun yararına bozma talebine dayanılarak dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 14/01/2011 gün ve 3010-332389 sayılı tebliğnamesiyle dairemize gönderilmekle okundu.

Kanun yararına bozma isteyen tebliğnamede;

Dosya kapsamına göre, 5237 sayılı Türk Ceza Kanun'un 158/1-j-son maddesinde "Dolandırıcılık suçunun banka veya diğer kredi kurumlarınca tahsis edilmemesi gereken bir kredinin açılmasını sağlamak maksadıyla işlenmesi halinde, iki yıldan yedi yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasına hükmolunur.

Ancak (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.", anılan Kanun'un 52/1 ve 2.fıkrasında ise, "Adli para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yediyüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan meblağın hükümlü tarafından Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir.", "En az yirmi ve en fazla yüz Türk lirası olan bir gün karşılığı adli para cezasının miktarı,

kişinin ekonomik ve diğer şahsi halleri göz önünde bulundurularak takdir edilir." hükümlerinin yer aldığı, buna göre adli para cezasının anılan hükümler nazara alınmak suretiyle öncelikle gün olarak tespit edilmesi gerektiğinin gözetilmemesinde isabet görülmediğinden 5271 Sayılı CMK.nun 309.maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu kanun yararına bozma talebine dayanılarak ihbar olunmuştur.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

5237 Sayılı TCK’da 765 sayılı TCK’dan farklı olarak “gün para cezası sistemi” kabul edildiği için, bu sistemde nispi para cezasına yer verilmemiştir. Keza ilgili maddelerin gerekçe bölümlerinde de 5237 sayılı TCK sisteminde nispi para cezasının öngörülmediği açıkça belirtilmektedir.

Ancak 5237 sayılı Yasanın 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra 29.06.2005 gün ve 5377 sayılı Yasanın 19. maddesi ile değişik TCK’nın 158/1. fıkrasına eklenen “……Ancak, (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen

menfaatin iki katından az olamaz” biçimindeki düzenleme ile 19.10.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 160. maddesinin 2. fıkrasında “suçun, zimmetin açığa çıkmasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi halinde faile on iki yıldan az olamamak üzere hapis ve yirmibin güne kadar adli para cezası verilir; ancak, adli para cezasının miktarı bankanın uğradığı zararın üç katından az olamaz” şeklindeki düzenlemelerde göstermektedir ki, yeni ceza sisteminde bazı suç türleri için istisnai para cezası hesabı benimsenmiştir.

5377 sayılı Yasanın 19. madde ile getirilen yeni değişikliğe ilişkin gerekçesinde de belirtildiği üzere 158. maddenin 1. fıkrasına eklenen son cümledeki “…adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz” hükmünün uygulanabilmesi için öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olması gerekmektedir.

5237 sayılı TCK’nın 52. maddesinin 1. fıkrası “Adli para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yediyüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan meblağın hükümlü tarafından Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir” şeklinde adli para cezasının tanımı yapıldıktan sonra aynı maddenin 3. fıkrasında “Kararda, adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ayrı ayrı gösterilir ” düzenlemesi yer almaktadır.

Yine aynı Kanunun 61. maddesinin 8. fıkrasında ise, “Adli para cezası hesaplanırken, bu Madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır. Adli para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur” hükümleri ile yasa koyucu adli para cezasının mutlaka gün üzerinden tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir.

Bu açıklamalardan sonra 5237 sayılı TCK’nın 158. maddesinin 1. fıkrasının (e), (f) ve (J) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olup olmadığına bakılacaktır.

Eğer somut olayda suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli değilse, TCK’nın 61. maddesi hükmü göz önünde bulundurularak, 5 ila 5.000 tam gün arasında, takdir edilen gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi gereğince 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.

Ancak suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli ise; o takdirde maddede öngörülen 5 ila 5.000 tam gün arasında belirlenecek gün sayısı üzerinden varsa artırım ve

indirim nedenleri uygulanarak tespit olunan sonuç gün ile bir gün karşılığı 20-100 TL arasında takdir edilecek miktar çarpımı yapılacak ve bulunan miktar suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az ise adli para cezası asgari bu miktara yükseltilerek, bu miktar üzerinden varsa indirimler yapılarak sonuç adli para cezasının belirlenmesi gerektiği gözetilmeyerek,

adli para cezasının yazılı biçimde doğrudan sağlanan menfaatin iki katı olarak belirlenmesi yasaya aykırı ve kanun yararına bozma istemine atfen düzenlenen ihbarname içeriği bu itibarla yerinde görüldüğünden, İstanbul 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 28.07.2009 gün ve 2008/169 esas, 2009/325 sayılı kararın CMK’nın 309. maddesi uyarınca BOZULMASINA, bozma nedenine göre aynı maddenin 4. fıkrasının (d) bendi uyarınca karar verilmesi mümkün görüldüğünden,

hükümlünün nitelikli dolandırıcılık suçundan eylemine uyan 5237 sayılı TCK’nın 5377 sayılı Yasanın 19. maddesi ile değişik 158/1-j-son maddesi uyarınca mahkemenin kabul ve takdiri de dikkate alınarak 3 yıl hapis cezası ve 600 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına, aynı Yasanın 62/1. maddesi uyarınca cezasından 1/6 oranında indirim yapılarak, 2 yıl 6 ay hapis ve 500 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına, hükümlüye tayin edilen adli para cezasının aynı Yasanın 52/2. maddesi uyarınca bir gün karşılığı 20 TL olarak takdir edilip 10.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, infazın bu cezalar üzerinden yapılmasına,