Yargıtay 15. Ceza Dairesi E.2011/15770 K.2012/41895

GELİR VERGİSİ KANUNU (193) Madde 66

GELİR VERGİSİ KANUNU (193) Madde 65

GELİR VERGİSİ KANUNU (193) Madde 37

TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 158

TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 157

"İçtihat Metni"

ÖZET

YASADA KENDİ NAM VE HESABINA MESLEĞİN GEREKTİRDİĞİ ETİK KURALLARA UYGUN OLARAK ÇALIŞMASI GEREKEN KİŞİLERİN TOPLUMDA KENDİLERİNE DUYULAN GÜVENİ KÖTÜYE KULLANMAK SURETİYLE DOLAN­DIRICILIK SUÇUNU İŞLEMELERİ HALİ NİTELİKLİ DOLANDIRICILIK OLARAK DÜ­ZENLENMİŞ İSE DE, BU BENDİN UYGULANABİLMESİ İÇİN FAİLİN SERBEST MESLEK MENSUBU OLMASI VE DOLANDIRICILIK SUÇUNU DA MESLEĞİ GE­REĞİ KENDİSİNE DUYULAN GÜVENİ KÖTÜYE KULLANMAK SURETİYLE İŞLE­MESİ GEREKİR. SANIĞIN YAPTIĞI EMLAK KOMİSYONCULUĞU İŞİ KARŞI­LIĞINDA ALDIĞI BEDELLER İÇİN VERGİ USUL KANUNU GEREĞİNCE SERBEST MESLEK MAKBUZU DÜZENLEMEYİP FATURA DÜZENLEMEK ZORUNDA OL­DUĞU, TİCARİ MAHİYETTEKİ İŞİNİN SERBEST MESLEK FAALİYETİ KAPSA­MINDA OLMADIĞI CİHETLE EYLEMİN TCK’NIN 157. MADDESİNE UYAN BASİT DOLANDIRICILIK SUÇUNU OLUŞTURACAĞI GÖZETİLMELİDİR.

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.

Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte birtakım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu ya­lanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağ­lanmalıdır.

Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılan hilenin şekli, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alın­malıdır.

Somut olayda; sanık Aydemir’in emlak alım satım işyeri çalıştırdığı, diğer sanık Nihat’la fikir ve irade birliği içinde hareket ederek, müşteki Cafer’e esasen O… Kooperatifine ait olup, başkasına da satılmış bulunan bir daireyi, kooperatifin yetkili temsilcisi imiş gibi tanıtıp hareket ederek, hisse sahibi sanık Nihat gibi gösterip 55.000 TL’ye satarak 21.000 TL peşin aldıkları, yine ikinci olayda bu defa sanık Aydemir’in aynı yöntemle müşteki Gülüzar’a kooperatifin dairesini 50.000 TL’ye satıp kooperatif üyelik hissesinin devrine dair noter satışı ve protokoller yapmak şeklinde gerçekleştiği anlaşılan eylemlerinin, do­landırıcılık suçunu oluşturduğuna dair mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

5237 sayılı Kanun’un 158/1-i bendinde serbest meslek sahibi kişiler tarafından mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kulla­nılması suretiyle işlenmesi, hali nitelikli dolandırıcılık hali olarak kabul edilmiş, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 65/2. maddesinde serbest meslek faaliyeti “sermayeden ziyade şahsi mesaiye ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır" şeklinde tanımlanmış,

aynı Kanun’un 66. maddesi ise “serbest meslek faaliyetini mutat meslek halinde ifa edenler serbest meslek erbabıdır” denilmiştir. Aynı Yasa’nın 37. maddesinin 4. bendinde ise gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle uğraşanların bu işlerinden doğan kazançların bu kanunun uygulanmasında ticari kazanç sayılacağı belirtilmiştir.

Yasada kendi nam ve hesabına mesleğin gerektirdiği etik kurallara uygun olarak çalışması gereken kişilerin toplumda kendilerine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle dolandırıcılık suçunu işlemeleri hali nitelikli dolandırıcılık olarak düzenlenmiş ise de, bu bendin uygulanabilmesi için failin serbest meslek mensubu olması ve dolandırıcılık suçunu da mesleği gereği kendisine duyulan güveni kötüye kullanmak su­retiyle işlemesi gerekir.

Somut olayda ise sanık Aydemir’in K… Emlak adı unvanıyla yaptığı emlak komisyonculuğu işi karşılığında aldıkları bedeller için Vergi Usul Kanunu gereğince serbest meslek makbuzu düzenlemeyip fatura düzenlemek zorunda olduğu, ticari mahiyetteki işinin serbest meslek faaliyeti kapsamında olmadığı, sanıkların eylemlerinin TCK’nın 157. maddesine uyan basit dolandırıcılık suçunu oluşturacağı gözetilmeyerek yazılı şekilde hüküm kurulması,

5237 sayılı Yasa’nın 53. maddesinin 1. fıkrasının c bendinde yer alan kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık haklarına ilişkin hak yoksunluğunun, aynı maddenin 3. fıkrasına göre koşullu salıverilmeye kadar uygulanabileceği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,