Yargıtay 15. Ceza Dairesi E.2011/17889 K.2012/45974

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp,onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.

Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.

Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılan hilenin şekli, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

Sanığın 05/01/1995 tarihinde vefat eden eşi ...'nın maaşını almaktayken, 04/01/1996 tarihinde başkasıyla evlenmesine rağmen, bu evlenmeyi resmi kurumlara bildirmeyerek 17/04/2006 tarihine kadar eski eşinin maaşını almaya devam ettiği, böylece katılan kurumu 18.702,64 TL zarara uğratarak nitelikli dolandırıcılık suçunu işlediğinin iddia edildiği somut olayda;

1-5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel ... Sigortası Kanununun 55/son maddesi ve Sosyal Sigortalar Yoklama Yönetmeliğinin 73 ve devamlı maddesi ile ilgili tebliğin 6 ve 7.maddeleri kapsamında; "Gelir veya aylık almakta iken ölen ya da gerekli koşulları kaybedenlerin zamanında belirlenerek, öncelikle bunlar adına yapılan ödemelerin durdurulması, daha sonra da gelir/aylığın kesilerek varsa yersiz ödemelerin geri alınması amacıyla bu maddenin ikinci fıkrasında belirtilen usul ve esaslar dahilinde yoklama işlemleri yapılır. Ölüm geliri veya ölüm aylığı alanlar için, sigortalının; dul eşinin evlenmediği hususları, Sosyal Güvenlik Kurumu'nca yürütülerek yoklama işlemleri ile tespit edilir.

Kurum gerekli gördüğü zaman ve hallerde belirleyeceği yöntemlerle gelir veya aylık alanlarla bunların veli, vasi, kayyım ve vekillerinin, tebliğin 6.maddesinde yer alan bilgilerinin tespiti amacıyla yoklama yaptırılabilir. Yoklama işlemi gelir veya aylık ödeyen bankalar ve PTT şubelerine de yaptırılabilir. Kurumca,

gelir/aylık alma şartlarının devam edip etmediğinin tespiti amacı ile gerekli görülen hallerde, kendi mevzuatlarına göre kayıt veya tescil yapan ilgili kurum, kuruluş, birlik ve odalar ile dairelerden usulüne göre düzenlenmiş belge istenebilir, Kurum ödemeler kütüğü ile Nüfus ve Vatandaşlık İşleri Genel Müdürlüğünün nüfus kütükleri her ay 15 günü geçmemek üzere belirli periyotlarla karşılaştırılarak, cinsiyet değişikli, ölüm veya evlenme nedeniyle gelir ve aylık alma hakkını yitirdiği tespit edilen sigortalı ve hak sahiplerinin gelir/aylık ödemeleri durdulur" hükümlerini amirdir.

Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından, kişinin aylık aldığının nüfusa bildirilmesi ve sonrasında, ilgili nüfus idaresinin de, evlenmenin gerçekleşmesi halinde, emekli sandığına bu hususu bildirmesi, ilgili kurum tarafından nüfus idaresi aracılığıyla kontrol ve denetim zorunluluğunun bulunduğu da gözetilerek;

Öncelikle sanığın dul aylığı almaya hak kazandığı tarihten sonra nüfus idaresine bildirim yapılıp yapılmadığı, sanığın nüfus kaydındaki medeni durum değişikliğinin dönem içerisinde araştırılıp araştırılmadığı, en geç 15'er günlük periyotlar dahilinde yapılması gereken yoklamaların yapılıp yapılmadığı, hangi tarihte kişinin dul maaşı aldığının nüfus idaresine bildirildiği, bildirimlerin ne şekilde yapıldığı, hangi tarihte kişinin evlendiğinin öğrenildiği, nüfus idaresi ile Sosyal Güvenlik kurumu arasında, dönem içerisinde yapılan yazışmaların neler olduğu,

kişilerin evlenmeleri halinde bildirim yükümlülüğünün bulunup bulunmadığı hususlarının araştırılması ve ilgili kurumlardan sorulması sonrasında sanığın hukuki durumunun tayin ve takdirinin gerektiği gözetilmeden eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması,

2-Kabule göre de;

5237 Sayılı Yasa’da 765 Sayılı Yasa’dan farklı olarak “gün para cezası sistemi” kabul edildiği için bu sistemde nispi para cezasına yer verilmemiştir. İlgili maddelerin gerekçe bölümlerinde de 5237 Sayılı TCK'nın sisteminde nispi para cezasının öngörülmediği açıkça belirtilmektedir. Ancak, 5237 sayılı Yasanın 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra 29.06.2005 gün ve 5377 Sayılı Yasanın 19.maddesi ile değişik TCK.nun 158/1.fıkrasına eklenen “...

Ancak, (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katında az olamaz.” cümlesi ile getirilen yeni değişikliğe ilişkin gerekçede de belirtildiği üzere, 158.maddenin 1.fıkrasına eklenen son cümledeki “…adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.” hükmünün uygulanabilmesi için öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olması gerekmektedir.

5237 sayılı TCK.nun 52.maddesinin 1.fıkrası “Adli para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yediyüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan paranın hükümlü tarafından Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir.” şeklindeki adli para cezasının tanımı yapıldıktan sonra aynı maddenin 3.fıkrasında “Kararda, adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ayrı ayrı gösterilir.” ve aynı Kanunun 61.maddesinin

8.fıkrasında ise “Adli para cezası hesaplanırken, bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır.Adli para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur.” hükümleri ile yasa koyucu adli para cezasının mutlaka gün üzerinden tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir.

5237 Sayılı TCK.nun 158.maddesinin 1.fıkrasının (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olup olmadığına bakılacaktır.

Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli değil ise, 5 ila 5.000 tam gün arasında TCK.nun 61.maddesi hükmü göz önünde bulundurularak takdir edilen gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52.maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli ise;o takdirde tespit olunacak temel gün,

suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde asgari bu miktara yükseltilerek belirlenecek gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52.maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.