Yargıtay 15. Ceza Dairesi E.2011/20676 K.2013/5011

TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 26

TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) (765) Madde 102

TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) (765) Madde 104

"İçtihat Metni"Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Sanığın İ.. F..tan katılanlara ait parayı 21.09.2001 tarihinde tahsil ettiği anlaşılmakla, bu tarihin suç tarihi olarak kabul edilerek yapılan incelemede,

21.09.2001 olan suç tarihinden temyiz inceleme gününe kadar 765 sayılı TCK'un 102/4 ve 104/2.maddelerinde öngörülen 7 yıl 6 aylık dava zamanaşımının dolduğu anlaşıldığından; 5320 sayılı Kanun'un 8/1.maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'un 321.maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA; ancak bu husus yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden aynı kanunun 322.maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak 5271 sayılı CMK'un 223/8.maddesi gereğince sanık hakkında açılan kamu davasının zamanaşımı nedeniyle DÜŞMESİNE, 19.03.2013 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

Karşı Oy:

Özet olarak yargılama konusu olay; avukat olan sanığın, katılanların babasının vekili olarak borçlu aleyhine icra takibinde bulunduğu, 20/09/2005 tarihinde babalarının ölmesinden sonra katılanların sanığa dosya akıbetini sordukları, sanığın 23/01/2006 tarihinde hiçbir tahsilat yapmadığını söyleyerek bu hususu tutanağa geçirdiği, ancak bu tarihten sonra alacaklı ile irtibata geçen katılanların, alacağın sanık tarafından 21/09/2001 tarihinde haricen tahsil edildiğini ve bu durumun babalarından gizlendiğini 19/07/2006 tarihinde öğrenmeleri üzerine şikayetçi olmalarından ibarettir.

Mahkeme tarafından, suç tarihi 29/04/2008 olarak kabul edilip 29/04/2008 tarihli karar ile sanığın hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanmaktan mahkumiyetine karar verilmiş, temyiz incelemesini yapan 15. Ceza Dairesi suç tarihi olarak tahsilatın yapıldığı 21/09/2001 tarihini kabul edip, zamanaşımı gerekçesiyle ve oy çokluğu ile kararı bozarak kamu davasının düşürülmesine karar vermiştir.

Burada çözümlenmesi gereken ve sayın çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık; avukat olan sanığın, müvekkili olan katılanlar adına tahsil ettiği parayı vermeyerek işlemiş olduğu hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunda zamanaşımı tarihinin sanığın parayı tahsil ettiği tarihte mi, yoksa bu tahsilâtın katılanlar tarafından öğrenildiği tarihte mi başlayacağının belirlenmesinden ibaret olup aşağıdaki gerekçelerle çoğunluğun görüşüne katılmam mümkün değildir:

1-Hukuka uygunluk sebepleri bakımından;

5237 sayılı Türk Ceza Yasasının 155.maddesi:

(1) Başkasına ait olup da, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkâr eden kişi, şikâyet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır.

(2)Suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi hâlinde, bir yıldan yedi yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.

Şeklindedir.

Görüldüğü gibi; bu maddede suç oluşturan eylemler “zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunmak veya devir olgusunu inkar etmektir.

Suç konusu eylemler yasada bu şekilde tanımlandığına göre; bu eylemlerin gerçekleştiği tarihlerin suç tarihi, dolayısıyla da zamanaşımı tarihinin başlangıcı olarak kabul edilmesi düşünülse bile; suç tarihinin bazı nedenlerle değişebileceğini de kabul etmek gerekir. Çünkü her ne kadar suç konusu eylemler yukarıdaki yasa metni içinde tanımlanmakta ise de; bu eylemlerin suç olarak kabul edilebilmesi için ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlerin bulunmaması gerekir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 26.maddesi “1)Hakkını kullanan kimseye ceza verilmez.

2)Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez.” Hükümlerini içermektedir.

Güveni kötüye kullanma suçlarında sanığın “hakkını kullanmasından” anlaşılması gereken Medeni Kanunun 939.maddesinde sözü edilen hapis hakkı olsa gerektir. Suçun konusu olan mal veya para mağdura ait olmakla birlikte “sanığın hapis hakkı nedeniyle iade etmeme hakkı” işlenen fili bir nevi hukuka uygun hale getirmektedir. Somut olayda sanık böyle bir hak iddiasında bulunmamıştır.

Ancak ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlerden olan ve ikinci fıkrada yazılı “rıza” konusu konumuz itibariyle çok önemlidir. Zira yasada güveni kötüye kullanma suçu olarak tanımlanan eylemler, mağdurun açık ya da zımni bir rızası var ise ceza sorumluluğu kalkar. Bir nevi fiil suç olmaktan çıkar.

Başka bir değişle mağdurun rızası kalktığı anda, hukuka uygunluk sebebi olarak da adlandırılan ve ceza sorumluluğunu kaldıran neden ortadan kalktığı için ceza sorumluluğu geri gelir ve eylem tekrar suça dönüşür. Burada suç konusu eylem mağdurun rızasının bulunduğu zamanlardaki eylem değil, rızanın sona ermesinden sonraki eylemdir.

Demek ki, suç tarihinin belirlenebilmesi için öncelikle mağdurun rızasının sona erdiği anın belirlenmesi gerekmektedir.

Mağdurun rızasının sanığın eylemine etkisini gösteren şu örnek konuyu daha iyi açıklayacaktır:

Mağdur, avukat olan sanığın tahsilat yaptığını ve tahsil ettiği parayı kendisine vermediğini bilmiş olsun. “Nasıl olsa bir gün verecek. Daha icra dosyası kapanmadı. Henüz hesap görmedik. Sonra hesaplaşırız” şeklindeki düşünce ve saiklerle sanıktan parasını istememiş olsun. Mağdurun bu düşüncelerini sanığın bilip bilmemesinin, ona açıkça söyleyip söylememesinin önemi yoktur. Her iki durumda da mağdurun rızası bulunduğundan eylem suç olmaktan çıkar. Ne zaman ki, mağdur; ”paramı artık istiyorum. Yeter beklediğim.” der; artık mağdurun rızası sona erdiğinden, yani sorumsuzluk sebebi ortadan kalktığından, o andan sonraki eylem suç oluşturmaya başlar.

Somut olayda ise; avukat olan sanığın, yapılan tahsilatı mağdurdan gizlemesi nedeniyle mağdur, sanıkta parası olduğunu bilmemektedir. Bu nedenle sanıktan talepte bulunmayarak parasının onda kalmasına itiraz etmemiştir.

Örnekte anlatılan; iyi niyetli sanık için “mağdurun bilerek rıza göstermesi” eylemi hukuka uygun hale getirip, suç tarihini rızanın kalktığı tarihe kadar ötelemesi nedeniyle mağdur lehine ve sanık aleyhine sonuç doğurduğu halde, somut olaydaki kötü niyetli sanık için ise; suç tarihini sanığın tahsilat yaptığı tarih belirleyip, suçun zamanaşımına uğradığını kabul etmek suretiyle mağdur aleyhine ve sanık lehine işlem yapılması “kötü niyete değer vermek” ve “kötü niyetli sanıkları kayırmak” anlamına gelir.

İcra takiplerinin uzunluğu dikkate alındığında; bu şekildeki bir uygulama ile kötü niyetli avukatlar, haricen tahsil ettikleri paraları alacaklılara ödememe hakkı elde etmiş olurlar. Zira, icra dosyasına yatırılan paraları alacaklıların görme imkanları olduğu kabul edilse bile, haricen tahsil edilenleri her zaman öğrenme olanağı bulamayacakları açıktır.

Bu nedenle; alacaklıları vekilleri karşısında korumasız, suçları takipsiz ve suçluları cezasız bırakan mevcut uygulama, hak arama özgürlüğüne engel olduğu kadar adalet anlayışına da zıttır.

Kaldı ki, mağdur “bu güne kadar paramın onda kalmasına rıza göstermiştim. Ancak bundan sonra göstermiyorum.” deseydi durum ne olacaktı. Hayır, senin rıza gösterme hakkın yok, zamanında şikayetçi olsaydın, artık zamanaşımı doldu.” şeklinde bir cevap düşünülebilir mi? Böyle bir cevap kişilerin irade hürriyetini kısıtlamak anlamı taşımaz mı? O halde, aksi beyan edilmediği sürece şikayet tarihine kadar, mağdurun zımni bir rızasının bulunduğu varsayılarak zamanaşımı tarihi şikayet tarihinden itibaren işletilmeye başlamalıdır.

Nitekim benzer sorun yaşayan 14. Hukuk Dairesi mevcut olayı mağdur lehine çözerek zamanaşımı tarihini, talep tarihi olarak belirleyip adaletsizliğin önüne geçmiştir. Örneğin; inanç sözleşmelerinde, sözleşme tarihinden itibaren borçlu için ferağ mükellefiyeti doğduğu halde, zamanaşımı tarihi sözleşme tarihinden değil, alacaklının ferağ umudunu kaybettiği tarihten başlatılmıştır. Bu konuya örnek olan ve Tapu iptal ve tescil davasına ilişkin olan Yargıtay 14. Hukuk Dairesinin 2012/58 esas ve 2012/1395 karar sayılı ilamı (özet olarak) şu şekildedir:

“Dava, şahsi hakka dayalı tapu iptali ve tescil istemiyle açılmıştır. Davalı, zamanaşımı def’inde bulunmuş, davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, zamanaşımı gerçekleştiğinden bahisle dava reddedilmiştir. Hükmü, davacı temyiz etmiştir.

Burada önemli olan zamanaşımının kaç yıl olduğunun saptanması değil, saptanan zamanaşımı süresinin başlangıç tarihinin tespitidir. Kanununun 128.maddesi uyarınca zamanaşımı alacağın muaccel olduğu tarihte başlar. Bu süre, mahkemece kabul edildiğinin aksine sözleşmenin yapıldığı tarih değil, alacağın muaccel hale geldiği tarihtir. Dairemiz uygulamasına göre de şahsi hak sahibi davacı, karşı tarafın ferağ talebinin reddini bildirmediği, başka bir deyişle iradi ferağ umudunu taşıdığı sürece zamanaşımı başlamaz.

Bütün bu anlatılanlara göre, davacı ferağ umudunu davanın açıldığı tarihte yitirmiş olacağından zamanaşımının geçirildiğinin kabulüne olanak yoktur. Yapılması gereken iş, çekişmenin esası incelenerek bir hüküm kurmak olmalıdır.

Karar, açıklanan nedenle bozulmalıdır.