Yargıtay 15. Ceza Dairesi E.2011/20971 K.2012/43884

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Güveni kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için; failin bir malın zilyedi olması, malın iade edilmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere faile rızayla tevdii ve teslim edilmesi, failin kendisine verilen malı, veriliş gayesinin dışında, zilyedi olduğu malda malikmiş gibi satması, rehnetmesi, tüketmesi, değiştirmesi veya bozması ve benzeri şekillerde tasarrufta bulunması ya da devir olgusunu inkar etmesi şeklinde, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.

Sanıkların, katılanın hastalığı sebebiyle yokluğu sırasında fiilen şirket yönetiminde bulundukları, bu zaman zarfında şirketin ödemesi gereken kira ve sigorta pirimlerinin ödenmediği, ... net firmasından olan alacak için makbuz kesildiği, kayıt altına alınan gelirler ve yapılan harcamalar nedeniyle kasada olması gereken 32.739,68 TL paranın sanıklarca alındığı iddia olunan olayda;

... Nakliyat ve Ticaret Kollektif Şirketi'ne müşteki İsmail ...'nun %20, ...'nun %50 ve sanık ...'in %30 ortak olduğu, Bakırköy 27.Noterliği'nin 09/06/2004 tarih ve 18226 sayılı sirkülerinde belirlendiği gibi sanık ...'in sadece gümrükle ilgili işlemlerde münferit imza yetkisi bulunduğu diğer işlemlerle ilgili ortaklardan ikisinin imzası ile şirketin temsil ve ilzam edileceği yönünde yetki dağılımı yapıldığı,

sanık ...'in şirket çalışanı olduğu ve imza yetkisinin bulunmadığı anlaşılmakla gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya çıkartılması amacıyla, katılan ...'in hastalığı nedeniyle şirket yönetiminde bulunamadığı dönemde şirketin işlemlerinde sanıkların imzası bulunup bulunmadığı, şirketin ortağı katılan ...'in celbi ile eşinin yokluğunda şirketin kim tarafından yönetildiği, işlemlerin kimlerin imzası ile yapıldığı hususunda beyanının alınması,

kira paralarının ödenmemesi ile ilgili olarak Devlet Hava Meydanları İşletmesi'nin kiralama ile ilgili yetkilisi çağrılarak bu paraların kim tarafından ve nasıl yatırıldığı sorulup icraya başvurulduğunda ödemenin ne şekilde tamamlandığı, sanık ...'in

ödemeyi şirketin tahliyesini engellemeye yönelik olarak mı yaptığı yoksa ceza sorumluluğundan kurtulma amaçlı mı olduğu araştırılıp, sanık ...'in ödeme yapılacağından dolayı kestiği ve sonrasında iptal edilen makbuzlar yönünden sanık ...'a ait ... net firmasının müşteki firmaya bir ödeme yapıp yapmadığı, katılana ait şirketin hasapları incelenerek kasada bulunması gereken paranın ne şekilde ve kim tarafından çıkarıldığı, işlemlerde kimin imzasının bulunduğu, sanıkların iddia olunan şirkete ait parayı ne şekilde uhdelerine geçirdiklerinin tespiti ile toplanan deliller birlikte değerlendirilerek sonuca göre sanıkların hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik inceleme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi,

Kabule göre de;

1-Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2007/10-108 E, 2007/152 K sayılı ilamında da belirtildiği gibi yasa koyucunun ayrıca adli para cezası öngördüğü suçlarda, hapis cezasının alt sınırdan tayini halinde mutlak surette adli para cezasının da alt sınırdan tayini gerektiği yönünde bir zorunluluk bulunmamakta ise de, bunun gerekçelerinin gösterilmesi, dayanılan gerekçelerin de yasal olması ve dosya içeriğiyle örtüşmesi gerektiği halde gerekçe gösterilmeksizin alt sınırın çok üzerinde 100 gün olarak tayin edilmesi suretiyle 5237 sayılı TCK.nun 61.maddesine aykırı davranılması,

2-Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 03.06.2008 tarih, 2008/2-149 2008/163 karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere koşullu bir düşme nedenini oluşturan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun objektif koşullarının varlığı halinde, diğer kişiselleştirme hükümlerinden önce değerlendirilmesi gerektiği, bu nedenle 5271 sayılı CMK.nun 231.maddesinin öncelikle tartışılıp anılan madde uygulanmadığı takdirde 5237 Sayılı Yasanın 50/1.fıkrasındaki seçenek yaptırımlara çevrilmesi yönünde karar verilmesi gerektiğinin düşünülmemesi,