Yargıtay 15. Ceza Dairesi E.2011/23228 K.2013/6289

...

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.

Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.

Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

Sanığın, olay tarihinden önce ... Elektrik Anonim şirketinde satış elemanı olarak çalıştığı, 30/06/2005 tarihinde işten ayrıldığı ve ertesi gün firma tarafından çıkışının yapıldığı, burada çalıştığı süre içerisinde katılana ait Santral Elektrik Anonim Şirketi tarafından verilen mal siparişlerini alıp, ...

Elektrik firmasına teslim etmiş olması sebebiyle, bu firma tarafından tanınan bir kişi olduğu, ... isimli firmadan ayrılmasına rağmen bu firma adına 01/07/2005 tarihinden 05/08/2005 tarihlerine kadar 15 defa toplam 54.012 TL tutarında mal alarak götürüp nam ve hesabına sattığı, bu malın alımı ve satımında ... Elektrik Şirketi'nin haberinin bulunmadığı, sanığın aldığı malların bedellerinin ödenmemesi üzerine Santral Elektrik Şirket'i yetkililerinin ...

Elektrik Firmasını arayarak elemanı olarak bildikleri sanığa teslim ettikleri malların bedellerinin akıbetini sormaları üzerine sanığın işine son verildiğinin bildirilmesiyle dolandırıldığının farkına varan firma yetkilisinin, en son sanığın tekrar mal almaya gelmesi üzerine polise yakalattırdığı,

dosyaya ibraz edilen ve sanık tarafından katılanın firmasından alınan malları gösteren 14 adet faturadan 04/07/2005 tarihli 280906 sayılı fatura hariç diğer tüm fatura nüshalarındaki “teslim alan” kısmındaki yazıların sanığın eli ürünü olduğunun bilirkişi raporu ile tespit edilmiş bulunması karşısında, sanığın nitelikli dolandırıcılık suçunu işlediğinin iddia edildiği olayda,

5237 Sayılı Kanunun 158/1-i bendinde serbest meslek sahibi kişiler tarafından mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi, halinin nitelikli dolandırıcılık hali olarak kabul edildiği, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 65/2.maddesinde serbest meslek faaliyeti sermayeden ziyade şahsi mesaiye ilmi veya meslek bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır” şeklinde tanımlandığı,

aynı Kanun'un 66.maddesi ise “serbest meslek faaliyetini mutat meslek halinde ifa edenler serbest meslek erbabıdır” denildiği, yasada kendi nam ve hesabına mesleğin gerektirdiği etik kurallara uygun olarak çalışması gereken kişilerin toplumda kendilerine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle dolandırıcılık suçunu işlemeleri hali nitelikli dolandırıcılık olarak düzenlenmiş ise de, bu bendin uygulanabilmesi için failin serbest meslek mensubu olması ve dolandırıcılık suçunu da mesleği gereği kendisine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle işlemesi gerektiği, somut olayda,

daha önce çalıştığı şirketin adını kullanarak katılan firmadan mal alarak parasının ödenmemesi eyleminde, aslında herhangi bir işi de bulunmayan sanığın, sadece şirket adını kullanmasının serbest meslek sahibinin dolandırıcılığı olarak nitelendirilemeyeceği anlaşılmakla, sanığın eyleminin TCK'nın 157.maddesine uyan basit dolandırıcılık suçunu oluşturacağı gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşmek suretiyle yazılı şekilde hüküm kurulması,

2-Kabule göre de; hapis cezası alt sınırdan tayin edildiği halde adli para cezası belirlenirken yeterli ve yasal gerekçe gösterilmeksizin, aynı gerekçeyle tam gün sayısının asgari hadden uzaklaşılması suretiyle belirlenerek sanığa fazla ceza tayini,

3-Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 08.04.2008 gün ve 57/74 sayılı kararında belirtildiği gibi, 5237 sayılı Yasa'nın 58.maddesi uyarınca kişinin mükerrir sayılması için hükmün kesinleşmesinden sonra ikinci suçun 01.06.2005 tarihinden sonra işlenmesi yeterli olup, ilk suçun 1 Haziran 2005 tarihinden önce veya sonra işlenmesinin herhangi bir önemi bulunmadığından yasal olmayan gerekçe ile sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmaması,