Yargıtay 15. Ceza Dairesi E.2011/24696 K.2012/38881

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

1-Katılan Vekilinin, sanık ... (...) hakkında hakmedilen beraat kararına yönelik temyiz itirazlarının incelemesinde;

Sanığa yüklenen Hizmet Nedeniyle Güveni Kötüye Kullanma suçunun gerektirdiği cezasının miktar ve nev’i itibariyle tabi olduğu 765 sayılı TCK’un 102/4.maddesine göre hesaplanan beş yıllık asli dava zamanaşımının; sorgusunun yapıldığı 22/05/2007 tarihinden temyiz inceleme tarihi itibariyle gerçekleştiği anlaşılmakla; 5320 sayılı Yasanın 8/1.maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’un 321.maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden aynı kanunun 322.maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak sanık hakkındaki kamu davasının gerçekleşen zamanaşımı nedeniyle 5271 sayılı CMK’ un 223/8.maddesi uyarınca DÜŞMESİNE,

2-Sanık ... müdafiinin, mahkumiyet kararına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp,onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.

Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı,sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.

Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli,olayın özelliği, fiille olan ilişkisi,mağdurun durumu,kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

Somut olayda; katılan ... Sigorta A.Ş ile 10/05/2004 tarihli acentelik sözleşmesi gereği acenteliğini yapan ... sigorta Limited Şirket'inin, olay tarihinde sorumlu müdürü ve ortağı olan sanık ...'nın, katılan şirket adına tahsil ettiği toplam 334.395.84 TL primi, katılan şirkete ödemeyerek üzerine atılı suçu işlediğinin iddia edildiği olayda,

Katılan şirketin, sanık aleyhine başlattığı icra takip dosyası ve ilgili Ticaret mahkemesinde açıldığı belirtilen dava dosyasının getirtilerek incelenmesi, bir suretinin dosya içerisine konulması, bu şekilde sanığın, müşterilerden hangi tarihlerde ne kadar sigorta primi tahsil ettiği, bu primleri hangi tarihe kadar katılan şirkete aktarması gerektiği, toplam ödenmesi gereken meblağın ne kadar olduğu hususlarının belirlenmesi, suçun zincirleme işlendiğinin kabul edilmesi karşısında, sanığın ödeme yapmakla yükümlü olduğu tarihler ile, suçun en son hangi tarihte işlendiğinin tespit edilmesi, ilgili bilgi ve belgelerin getirtilmesinden sonra sanığın acentelik sözleşmesi çerçevesindeki yükümlülüklerini ne şekilde yerine getirmediğinin araştırılması,gerektiğinin gözetilmemesi

Sanık müdafii dilekçesinde, sanığın akıl hastalığı olduğunu ve buna ilişkin olarak raporunun bulunduğunu iddia etmesi ve ilgili belgelerden bir suretini dosya içerisine göndermesi karşısında, sanığın suç tarihinde veya suçtan sonra bu hastalığa yakalanıp yakalanmadığının tespit edilmesi, suç tarihinde rahatsızlığının bulunduğunun iddia edilmesi karşısında; suçun işlendiği sırada akıl hastalığı veya zayıflığı nedeniyle eyleminin hukuksal anlam ve sonuçlarını algılayamama veya davranışlarını yönlendirme yeteneğinde önemli derecede azalma olup olmadığına ilişkin Adli Tıp Kurumu'ndan TCK'nın 32.maddesi kapsamında rapor alınarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdirinin gerektiği gözetilmeden eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de;

Sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 155/2, 43.maddelerinin sevk maddeleri olarak gösterilmemesi karşısında, sanığa anılan maddelerden ek savunma verilmeyerek savunma hakkının kısıtlanarak 5271 sayılı CMK'nın 226/1 maddesine muhalefet edilmesi ,