Yargıtay 15. Ceza Dairesi E.2011/65514 K.2013/9290

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Sanığın yokluğunda verilen mahkumiyet hükmünün, yargılama sırasında bildirdiği adresin kapalı olması nedeniyle Tebligat Kanunu’nun 21. maddesine göre 14.04.2009 günü tebliğ edildiği anlaşılmışsa da, UYAP kayıtlarına göre, sanığın 19.02.2009 ve 30.02.2009 tarihleri arasında başka bir suçtan tutuklu olarak cezaevinde bulunması nedeniyle yapılan tebliğin usulsüz olması karşısında; temyiz isteminin öğrenme üzerine ve süresinde olduğu kabul edilerek yapılan incelemede;

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.

Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.

Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

Somut olayda; sanık ...’in, 09.05.2008 günü açık kimlik ve adresi tespit edilemeyen mağdur ...un telefonunu tesadüfen arayarak ona asker arkadaşı olduğunu söylemesi üzerine ...n kendisine “Serdar sen misin” dediği, sanığın da Serdar olduğunu belirterek, dayısının

altın bulduğunu, bu altınları satmak için birilerini bulup bulamayacağını sorduğunda ...n kendisine yardımcı olabileceğini söylediği ve telefonu kapattıkları, ertesi gün ...n sanığı arayarak altınları görmek istediğini belirttiğinden, ...

Kartal durağına gittikleri, buluşmak için sanığı aradığında sanığın kendisine oralarda olmadığını kardeşini göndereceğini söylediği, daha sonra... ve kimliği tespit edilemeyen iki kişiyle bir kahvehanede buluştukları, bu kez ...’a kendisini asker arkadaşı olan...ın kardeşi olarak tanıttığı,... ve yanındakilerin kendisine altınlara tek tek bakmak istediklerini, gerçek olduğu takdirde alabileceklerini söylediklerinden sanığın kabul ettiği ve altınları almak üzere aracına gittiğinde polisler tarafından yakalandığı,

araçta bulunan sahte altınlar üzerinde serbest kuyumcu tarafından yapılan incelemede, bunların altın olmayıp altın görünümlü metaller olduğu ve maddi değerinin bulunmadığı anlaşıldığından, sanığın eyleminin dolandırıcılığa teşebbüs suçunu oluşturduğuna dair mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre sanığın yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1-Hapis cezasının alt sınırdan tayin edilmesine rağmen, adli para cezasının belirlenmesi sırasında, yeterli ve yasal gerekçe gösterilmeksizin, aynı gerekçeye dayanarak tam gün sayısının asgari hadden uzaklaşılması suretiyle sanığa fazla ceza tayini,

2-Suçun teşebbüs aşamasında kalması nedeniyle sanık hakkında TCK’nın 35. maddesi hükümlerine göre cezasından 3/4 oranında indirim yapılmasına rağmen sonuç hapis cezasının 1 yıl olarak tayin edilmesi,

3-5237 sayılı TCK'nın 61/8 maddesi gereğince, adli para cezasının hesaplanması sırasında, temel cezanın belirlenmesi ile bireyselleştirilmesine yönelik arttırma ve indirimlerin gün üzerinden yapılması ve cezanın, sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması sonucu belirlenmesi gerektiği halde temel cezanın belirlenmesinden sonra gün para cezasının paraya çevrilip indirimin bu miktar üzerinden yapılması,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu nedenlerle, 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesine istinaden uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi uyarınca