Yargıtay 15. Ceza Dairesi E.2011/65883 K.2012/37918

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.

Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.

Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

Somut olayda; sanığın temyize gelmeyen diğer sanık ... ile müştekinin aracını satın almak için pazarlık yapıp, ...”ın kendini ...”da faliyet gösteren ... firmasının sahibi, ...”yı da şoforü olarak tanıttığı, 17.000. TL karşılığı aracı almakta anlaştıkları, para bankadan gelecek, diye ikna edip noterden ... adına satışını yapılmasını sağladıkları, müştekiden aracın teslimini isteyip ısrar ettikleri, bir gün boyunca beklendiği halde araç bedeli banka havalesi gelmeyince, sanıkların aracı teslime ısrarına rağmen kuşkulanan müştekinin aracı teslim etmeyerek şikayette bulunması şeklinde gerçekleşen eylemin dolandırıcılığa teşebbüs suçunu oluşturduğuna dair mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Diğer temyiz itirazları yerende görülmemiştir,

Ancak,

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06/10/2009 gün ve 8-124-224 sayılı kararnında açıkça belirlendiği gibi temel cezanın belirlenmesinde hakim somut olayda TCK”nın 61/1 maddesini gözönünde bulundurarak işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırları arasında temel cezayı belirlerken aynı yasanın 3/1.maddesi uyarınca hüküm ile işlenen fiil arasında “orantı” bulunmasını gözetmek durumundadır. Hakimin temil cezayı belirlerken dayandığı gerekçenin yasal ve yeterli olması denetime izin verecek şekilde açıkça gösterilmesi gereklidir.

Bu açaklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde, kullanılan gerekçenin TCK”nın 61. maddesi anlamında yasal ve buna bağlı olarak alt sınırdan uzaklaşılarak ceza tayin edilmesi doğru bir uygulama olarak kabul edilebilir ise de suça konu değer gözetildiğinde alt sınırı 1 yıl olan bir suçun temel cezanın 3 yıl olarak belirlenmiş olması orantılılık ilkesiyle bağdaşmadığından taktir hakkının hak ve nesafet kuralları sınırları aşar şekilde en üst sınırdan kullanılması suretiyle ceza tayini,