Yargıtay 15. Ceza Dairesi E.2011/67375 K.2013/11080

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.

Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.

Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılan hilenin şekli, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

Sanığın, mağdurdan satın aldığı araba karşılığında Garanti Bankası Aksaray/İstanbul şubesine ait, keşide yeri İstanbul, keşide tarihi 15.09.2008 olan, 11.000 TL bedelli, ... Ltd. Şti emrine düzenlenmiş, keşidecisi ... Giyim Ticaret A.Ş. olan sahte olduğu anlaşılan çeki vererek bankayı aracı kılmak suretiyle dolandırıcılık ve resmi belgede sahtecilik suçlarını işlediğinin iddia ve kabul olunduğu olayda ;

1-Sanık hakkında resmi belgede sahtecilik suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik sanık müdafinin temyiz isteminin incelenmesinde;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine ancak;

5271 sayılı CMK.nıın 231/5.maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilirken, aynı maddenin 6.fıkrası gereğince "Sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz

önünde bulundurularak yeniden suç işleyip işlemeyeceği hususunda bir kanaate varılması ve suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilip giderilmediği" hususlarını irdeleyen gerekçeye dayandırılması gerektiği , mağdurun bir tazminat istemi bulunmadığı gibi dosyaya yansıyan bir zararın da belirlenemediği gözetilmeden sanık hakkında resmi belgede sahtecilik suçundan hüküm kurulurken sanığın mağdurun zararını karşılamadığı biçimindeki dosya içeriğine uygun olmayan gerekçe ile sanık hakkında 5271 sayılı CMK.nın 231/5.maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,

2-Sanık hakkında bankayı aracı kılmak suretiyle dolandırıcılık suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik sanık müdafinin temyiz isteminin incelenmesinde;

a-Suça konu çekin , katılan ile sanık arasında araç satışından kaynaklı önceden ... borca karşılık olarak verildiği , önceden doğmuş bir borç için hileli davranışlarda bulunulması halinde borç kandırıcı nitelikteki davranışlar sonucu doğmayacağından dolandırıcılık suçunun oluşmayacağı cihetle sanığın beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

b-Kabule göre de;

5237 Sayılı Yasa’da 765 Sayılı Kanun’dan farklı olarak “gün para cezası sistemi” kabul edildiği için bu sistemde nispi para cezasına yer verilmemiştir. İlgili maddelerin gerekçe bölümlerinde de 5237 sayılı TCK sisteminde nispi para cezasının öngörülmediği açıkça belirtilmektedir. Ancak, 5237 Sayılı Kanunun 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra 29.06.2005 gün ve 5377 sayılı Kanunun 19. maddesi ile değişik TCK'nın 158/1. fıkrasına eklenen “...

Ancak, (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katında az olamaz.” cümlesi ile getirilen yeni değişikliğe ilişkin gerekçede de belirtildiği üzere, 158. maddenin 1. fıkrasına eklenen son cümledeki “…adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.” hükmünün uygulanabilmesi için öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olması gerekmektedir.

5237 sayılı TCK'nın 52. maddesinin 1.fıkrası “Adli para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yediyüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan paranın hükümlü tarafından Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir.” şeklindeki adli para cezasının tanımı yapıldıktan sonra aynı maddenin 3.fıkrasında “Kararda,

adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ayrı ayrı gösterilir.” ve aynı Kanunun 61. maddesinin 8. fıkrasında ise “Adli para cezası hesaplanırken, bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır.

Adli para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur.” hükümleri ile yasa koyucu adli para cezasının mutlaka gün üzerinden tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir.

5237 sayılı TCK'nın 158. maddesinin 1. fıkrasının (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olup olmadığına bakılacaktır.

Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli değil ise, 5 ila 5.000 tam gün arasında TCK'nın 61. maddesi hükmü göz önünde bulundurularak takdir edilen gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.

Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli ise;o takdirde tespit olunacak temel gün,suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde asgari bu miktara yükseltilerek belirlenecek gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.

Bu açıklama kapsamında, sonuç adli para cezası belirlenmesi gerekirken, yazılı şekilde nitelikli dolandırıcılık suçundan, 5275 sayılı Kanunun 106. maddesinde öngörülen adli para cezası yerine çektirilecek hapis cezası süresinin belirlenmesi açısından,infazda tereddüt oluşturacak şekilde doğrudan haksız elde olunan yararın iki katı esas alınmak suretiyle uygulama yapılması suretiyle fazla ceza tayini,

c-Hükmolunan adli para cezası tayininde 5237 sayılı TCK'nın 61/8 maddesi hükmü karşısında adli para cezası hesaplanırken bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik arttırma ve indirimlerin gün üzerinden yapılması ve sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması sonucu belirlenmesi gerektiği halde yazılı şekilde hüküm kurulması,