Yargıtay 15. Ceza Dairesi E.2011/67687 K.2013/11162

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Sanığın, akrabası olan ... isimli kişiyle birlikte katılanın işyerine gelerek yüz adet deri mont almak istediğini söyleyerek karşılığında suça konu 8.000 TL bedelli, keşidecisinin ... Limited Şirket'inin olduğu, keşide yeri bulunmayan çekin arkasını ciro ederek katılana verdiği, katılanın da çekin karşılığı olup olmadığını bankaya sorduktan sonra malı teslim edeceğini söyleyerek, malı sanığa vermeden sanık ve arkadaşını gönderdiği, çekin bankaya sorulmasından sonra, tamamen sahte olarak oluşturulduğunun anlaşıldığı, böylece sanığın resmi belgede sahtecilik ve bankanın aracı kılınması suretiyle dolandırıcılığa teşebbüs suçlarını işlediğinin iddia edildiği olayda,

1-Özel belgede sahtecilik suçundan verilen mahkumiyet kararına yönelik yapılan temyiz incelemesinde;

Keşide yeri bulunmayan, bu nedenle özel belge niteliğinde olan suça konu çekin sahte olarak düzenlendiği gerekçesine dayanan mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik bulunmamıştır.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, oybirliğiyle;

2-Nitelikli dolandırıcılığa teşebbüs suçundan verilen mahkumiyet kararına yönelik yapılan temyiz incelemesinde;

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail

tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre sanığın yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Türk Ticaret Kanunu'nun 692. maddesi gereğince çeklerde bulunması zorunlu olan keşide yerinin bir duraksamaya meydan vermeyecek biçimde açık ve anlaşılır olması gerektiği, aynı Kanunun 693. maddesine göre ise, keşide yeri gösterilmemiş olan çekin, keşidecinin ad ve soyadı yanında yazılı olan yerde keşide edilmiş sayılacağı hükmü de dikkate alınarak, suça konu çekte keşide yeri ve keşidecinin ad ve soyadı altında da bir yer bulunmadığı anlaşılmakla, resmi belge niteliğinde olmadığı, bu anlamda yasal olarak bankanın maddi varlığı olarak da kabul edilemeyeceği dikkate alınarak,

sanığın, TCK'nın 157/1, 35 maddeleri kapsamında basit dolandırıcılığa teşebbüs suçundan mahkumiyet kararı verilmesi gerektiği gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde nitelikli dolandırıcılığa teşebbüs suçundan hüküm kurularak fazla ceza tayini,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca uygulanması gereken CMUK'nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, oyçokluğuyla 17/06/2013 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Yerel Mahkemece, nitelikli dolandırıcılığa teşebbüs suçundan sanık ...’ın TCK'nın 158/1-f, 35/2. maddeleri uyarınca 1 yıl 6 ay hapis ve 8.000-TL adli para cezasıyla mahkumiyetine karar verilmiştir.

Sanığın temyizi üzerine, Dairemizce suçun sübut bulduğu kabul edilmiş, eylemin TCK.nın 157/1 maddesindeki suç tipine uygun düştüğü halde suçun nitelendirilmesinde hataya düşüldüğü belirtilerek, hüküm bozulmuştur.

Oluş ve sübutta uyuşmazlık bulunmayan olayda; sayın çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık, dolandırıcılık eyleminin bankayı aracı kılmak suretiyle gerçekleşip gerçekleşmediği, dolayısıyla dolandırıcılık suçunun niteliğinin belirlenmesine ilişkindir.

5237 sayılı TCK'nın ‘Dolandırıcılık’ başlıklı 157. maddesinde dolandırıcılık suçunun temel şekli düzenlenmiş, anılan Kanunun 158. maddesinde ise; dolandırıcılık suçunun nitelikli halleri sayılmış olup, bunlardan biride anılan maddenin 1. fıkrasının (f) bendinde öngörülen, ‘Dolandırıcılık suçunun;‘ …, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle’ işlenmesidir.

Fıkrada belirtilen, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılmasıyla, anılan kurumlara duyulan güven sarsılmakta, sergilenen hile ile zarar bireysellikten çıkıp kurumsallaşmaktadır. Fiilin kandırıcı niteliği daha fazla olmaktadır.

Banka ya da kredi kurumlarının araç olarak kullanıldığından söz edilebilmesi için, dolandırıcılık fiili gerçekleştirilirken bankaların olağan faaliyetlerinden ya da bu faaliyeti yürüten sujelerden hileli araçlar kullanılarak yararlanılması veya banka veya kredi kurumlarının olağan faaliyetleri nedeniyle üretmiş oldukları maddi varlıkların suçta araç olarak kullanılarak haksız çıkarın elde edilmesi gerekir. Suçun bu nitelikli halinin oluşabilmesi için, bankaya ait mal veya hizmetler ile fonksiyonlarının kullanılması yeterlidir; suçun mağdurunun kim olduğu, nitelikli halin oluşumu bakımından ayırıcı bir önem taşımamaktadır.

Diğer yandan, konunun aydınlığa kavuşturulabilmesi açısından, çekin hukuki niteliği ve yapısının irdelenmesinde de zorunluluk bulunmaktadır. Çek, Türk Ticaret Kanununun 780-824. maddeleri arasında düzenlenmiş poliçe ve bonodan sonra üçüncü bir ticari senet türü olarak kabul edilmiştir. Çek hukuki niteliği itibariyle, poliçe gibi bir havaledir, ancak bu havalenin çek olarak nitelendirilebilmesi için aynı zamanda bir banka üzerinde çekilmiş olması zorunludur.

Bir bankada hesap bulundurmak mücerret çek keşide hakkını vermeyeceğinden ayrıca önceden bu hesap üzerinde çek keşidesi suretiyle tasarruf edilebileceğinin de kararlaştırılmış olması gerekir. Genellikle ‘çek anlaşması’, ‘çek sözleşmesi’ olarak adlandırılan bu akit ile muhatap banka keşideciye, üzerine çektiği çekteki miktarı ödemeyi vaat eder, keşideci ise muhatap bankanın ödediği meblağları kendisine tediyeyi taahhüt eder.

Böylece, muhatap banka meşru hamil veya cirantaya kendi mal varlığından ancak keşidecinin şahsında hukuki sonuç doğurmak üzere ödemede bulunma yetkisini elde eder.

Çek kullanımının ticari hayatta bir güven unsuru taşımasının yanında, banka, keşideci, hamil ve cirantaya bir takım hak ve sorumluluklar yüklemesi nedeniyle 5941 sayılı Çek Kanununda ayrıntılı düzenlemelere yer verilmiş, anılan Kanunun 2. maddesinin 5. fıkrasında ise ‘çek defterleri bankalarca bastırılır.’ hükmü yer almıştır.

Bu yasal düzenleme karşısında, banka tarafından bastırılan çek defterinin bankanın maddi varlığı olduğu konusunda bir kuşku bulunmamaktadır. Çek yaprağının doldurulması sırasında Türk Ticaret Kanundaki unsurlardan birinin eksik olması bu belgeye çek vasfı kazandırmaz ise de; bu belgenin bankanın maddi varlığı olduğu gerçeğini ortadan kaldırmaz. Çünkü yukarıda da belirtildiği gibi söz konusu belge bankaca bastırılmış bir belgedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 07.02.2006 gün ve 11-129/13, 28.12.2004 gün ve 6-173228 sayılı kararlarında banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılmasının ne anlama geldiği açıklanmış, bu bağlamda ‘bentte adları geçen kurumlara ait, kimlik, sağlık karnesi, giriş kartı, banka cüzdanı, çek, kredi kartı gibi etkin işlevi bulunan maddi varlıkları kapsadığı’ şeklinde belirtilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında, somut olay değerlendirildiğinde; sanığın banka tarafından bastırılmış olan ve bu nedenle bankanın maddi varlığı olan boş çek yaprağını sahte olarak düzenleyip, aldığı mal karşılığı katılana vermesi nedeniyle, sanığın bankayı aracı kılmak suretiyle dolandırıcılığa teşebbüs suçundan mahkumiyetine ilişkin Yerel Mahkemenin kararı isabetli olup, hükmün onanması düşüncesinde olduğumdan, sayın çoğunluğun bozma düşüncesine katılmıyorum. 17/06/2013