Yargıtay 15. Ceza Dairesi E.2012/12202 K.2012/42300

Dolandırıcılık suçundan sanık ...’in, 5237 Sayılı TCK.nun 158/1-i, 168, 52, 53 (mağdurlar ...-...’a karşı ayrı ayrı ) 1’er yıl 4’er ay hapis ve 400’er TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına dair Edirne 2.Ağır Ceza Mahkemesi'nin 15.10.2008 tarihli ve 2007/163 esas, 2008/206 sayılı karar aleyhine vaki temyiz istemi üzerine bozma talebine dayanılarak dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 10.07.2009 gün ve 2009-64721 sayılı tebliğnamesiyle Dairemize gönderilmiş, Dairemizin 28.06.2012 gün ve 2011/14597 Esas 2012/40161 sayılı kararıyla hükümlerin onanmasına karar verilmiştir.

6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına ve Basın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanunun yürürlüğe girmesi üzerine anılan kanunun 99. maddesiyle değişik 5271 Sayılı CMK.nın 308.maddesi uyarınca Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından yapılan itiraz üzerine dosya incelenerek gereği düşünüldü.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz dilekçesinde ileri sürülen düşünce yerinde görüldüğünden KABULÜNE,

Dairemizin 28.06.2012 gün ve 2011/14597 esas 2012/40161 sayılı kararının KALDIRILMASINA,

5237 Sayılı Kanunun 158/1-i bendinde serbest meslek sahibi kişiler tarafından mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi, hali nitelikli dolandırıcılık hali olarak kabul edilmiş, 193.

Sayılı Gelir Vergisi Kanununun 65/2 maddesinde serbest meslek faaliyeti “sermayeden ziyade şahsi mesaiye ilmi veya meslek bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır” şeklinde tanımlanmış aynı kanunun 66. maddesi ise “serbest meslek faaliyetini “mutat” meslek halinde ifa edenler serbest meslek erbabıdır” denilmiştir.

Aynı yasanın 37. maddesinin 4. bendinde ise, menkullerin alım, satım ve inşa işleriyle uğraşanların bu işlerinden ... kazançların bu kanunun uygulanmasında ticari kazanç sayılacağı belirtilmiştir.

Kendi nam ve hesabına mesleğin gerektirdiği etik kurallara uygun olarak çalışması gereken kişilerin toplumda kendilerine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle dolandırıcılık suçunu işlemeleri hali nitelikli dolandırıcılık olarak düzenlenmiş ise de, bu bendin uygulanabilmesi için failin serbest meslek mensubu olması ve dolandırıcılık suçunu da mesleği gereği kendisine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle işlemesi gerekir.

Somut olayda ise sanık ...’in Gürkan Emlak ünvanıyla yaptığı emlak komisyonculuğu işi karşılığında aldıkları bedeller için Vergi Usul Kanunu gereğince serbest meslek makbuzu düzenlemeyip fatura düzenlemek zorunda olduğu, ticari mahiyetteki işinin serbest meslek faaliyeti kapsamında olmadığı sanığın eylemlerinin TCK”nın 157. maddesine uyan basit dolandırıcılık suçunu oluşturacağı gözetilmeyerek yazılı şekilde hüküm kurulması,