Yargıtay 15. Ceza Dairesi E.2012/17986 K.2014/162

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.

Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.

Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

5237 sayılı TCK'nın 158/1-i bendinde serbest meslek sahibi kişiler tarafından mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi hali nitelikli dolandırıcılık olarak kabul edilmiş, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 65/2. maddesinde serbest meslek faaliyeti sermayeden ziyade şahsi mesaiye ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır” şeklinde tanımlanmış, aynı kanunun 66. maddesi ise “serbest meslek faaliyetini mutat meslek halinde ifa edenler serbest meslek erbabıdır” denilmiştir.

Aynı Kanunun 37. maddesinin 4. bendinde ise, gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle uğraşanların bu işlerinden doğan kazançların bu kanunun uygulanmasında ticari kazanç sayılacağı belirtilmiştir.

Kanunda kendi nam ve hesabına mesleğin gerektirdiği etik kurallara uygun olarak çalışması gereken kişilerin toplumda kendilerine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle dolandırıcılık suçunu işlemeleri hali nitelikli dolandırıcılık olarak düzenlenmiş ise de, bu bendin uygulanabilmesi için failin serbest meslek mensubu olması ve dolandırıcılık suçunu da mesleği gereği kendisine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle işlemesi gerekir.

Sanığın, 2005-2006 yılları arasında Zeytinburnu ilçesinde fatura ödeme merkezi adı altında iş yeri açarak elektrik, doğalgaz, telefon, su fatura bedellerini ilgili kuruluşlara ödemek üzere tahsil işlemleri ile ilgili tanıtım yaptığı, iş yerine levhalar koyarak birden çok kişiden su, elektrik vs bedeli olarak paralar tahsil edip bunları ilgili kurumların hesaplarına aktarmayarak mal edindiği ve bir süre sonra da iş yerini kapatarak gittiği şeklinde gerçekleşen olayda;

fatura ödeme merkezleri fatura ödemeleri konusunda aracılık hizmeti vermek üzere kurulmuş merkezlerdir çoğunlukla ayrıca fatura ödeme merkezi olarak değil market, bakkal, cep telefonu bayiliği, su bayiliği, emlak, kırtasiye ve benzeri bir işletmenin bünyesinde işletme sahibi için ek gelir sağlamak için açılan merkezlerdir ve bu işletmelerin vergi levhasına internet işlemlerine aracılık hizmetleri, fatura ödeme merkezi, internet ve aracılık işlemleri ibareleri ekleterek bu tür merkezler açabilmektedirler.

Bu şekilde söz konusu kuruluşların 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 65/2. maddesinde serbest meslek faaliyeti sermayeden ziyade şahsi mesaiye ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapan kişi olarak tanımlanan serbest meslek sahibi olmadığı,

söz konusu işletmeleri işletenlerin sermayeden ziyade şahsi mesaiye ilmi ve mesleki bir bilgi ve ihtisasa dayanmadıkları,bu tür işletmelerin daha ziyade bağımsız çalışan, yaptığı iş sermayeden ziyade kol ve beden gücüne dayanan girişimciler olarak tanımlanan esnaf kapsamında değerlendirilebileceği gözetilerek sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK'nın 157. maddesinde tanımlanan basit dolandırıcılık suçunu oluşturduğu gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşülerek nitelikli dolandırıcılık suçundan hüküm kurulması,