Beraat, mahkûmiyet Keskin müdafii
Dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için;
Failin bir kimseyi kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.
5237 sayılı TCK'nın 158/1-i bendinde serbest meslek sahibi kişiler tarafından mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi hali nitelikli dolandırıcılık olarak kabul edilmiş, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 65/2 maddesinde “serbest meslek faaliyeti sermayeden ziyade şahsi mesaiye ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır” şeklinde tanımlanmış, aynı kanunun 66. maddesi ise “serbest meslek faaliyetini mutat meslek halinde ifa edenler serbest meslek erbabıdır” denilmiştir.
Aynı yasanın 37. maddesinin 4. bendinde ise, gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle uğraşanların bu işlerinden ... kazançların bu kanunun uygulanmasında ticari kazanç sayılacağı belirtilmiştir.
Kanunda kendi nam ve hesabına mesleğin gerektirdiği etik kurallara uygun olarak çalışması gereken kişilerin toplumda kendilerine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle dolandırıcılık suçunu işlemeleri hali nitelikli dolandırıcılık olarak düzenlenmiş ise de, bu bendin uygulanabilmesi için failin serbest meslek mensubu olması ve dolandırıcılık suçunu da mesleği gereği kendisine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle işlemesi gerekir.
Güveni kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için ise; failin bir malın zilyedi olması, malın iade edilmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere faile rızayla tevdi ve teslim edilmesi,failin kendisine verilen malı, veriliş gayesinin dışında, zilyedi olduğu malda malikmiş gibi satması, rehnetmesi, tüketmesi, değiştirmesi veya bozması ve benzeri şekillerde tasarrufta bulunması ya da devir olgusunu inkar etmesi şeklinde, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.
Temyiz incelemesi dışındaki ...'ın, suç tarihinden önce Yolava ilinde faaliyette bulunan Yalova Fidancılık isimli işyerinde üretilen zeytin fidanlarını taşımak üzere firma yetkilisi olan katılan ... ile anlaştığı, bir parti zeytin fidanını Gaziantep iline götürdüğü, dönüşte Osmaniye'de bulunan arkadaşı sanık ...'nun yanına gittiği, ...'ya hitaben zeytin taşıma ile uğraştığını, Osmaniye'de zeytin fidanlarını satmak üzere müşteri bulması halinde kendisine bu işten pay vereceğini söylediği, daha sonra da 08/12/2006 tarihinde Yalova iline döndüğü,
aynı gün katılana ait firmadan Mersin iline teslim edilmek üzere 1.500 adet, Osmaniye Kadirli ilçesine teslim edilmek üzere ise 18.000 adet zeytin fidanını aracına yüklediği, yola çıktıktan sonra sanık ...'i arayarak müşteri bulup bulmadığını sorduğu, sanık ...'in de müşteri bulduğunu söylemesi üzerine, zeytin fidanlarını doğrudan Osmaniye iline getirdiği, sanık ... ile telefonla konuşarak fidanları götürecekleri yeri belirledikleri, daha sonra,
anlaşma üzerine sanık ...'in fidanların bulunduğu yere gelerek fidanları incelediği ve sanıklar ile pazarlık yaptığı, bunun neticesinde 1 yaşında olan fidanlar için 1,40 TL, 2 yaşında olanlar için ise 1,80 TL ödenmesini kararlaştırdıkları ve paranın bir kısmının peşin, bir kısmının da daha sonra ödenmesi hususunda anlaşmaya vardıkları, olay sırasında sanık ...'ın ...'a 500 TL ödeme yaptığı, fidanların araçtan indirildiği esnada katılanın şikayeti üzerine emniyet görevlilerince fidanlara el konulduğu iddiasıyla yapılan yargılama sonucunda;
1-Sanık ... hakkındaki mahkumiyet hükmünün incelenmesinde;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün ONANMASINA,
2- Sanık ... hakkında verilen beraat hükmünün incelenmesinde;
Sanığın soruşturma aşamasında alınan ifadesinde, ...'ın olay tarihinden önce kendisini telofonla arayıp zeytin fidanı satacak yer olup olup olmadığını sorduğunu, kendisinin de araştırma yaptığını ve Osmaniye fidanlığına giderek pazarlık ettiğini, bu durumu ...'a bildirmesi üzerine, ...'ın zeytin fidanları ile birlikte geldiğini, fidanları sanık ...'e sattıklarını beyan etmesine karşın, yargılama sırasında talimatla alınan savunmasında, ...'ın yanına gelerek tanıdığı fidancı olup olmadığını sorduğunu, kendisinin de tanıdığı olmadığını söylediğini ve bir adres tarifi yaptığını beyan ederek çelişkili ifade verdiği,
temyiz incelemesi dışındaki ...'ın kolluktaki ifadesinde, sanık ...'ya telefon açıp zeytin fidanı taşıdığını, Osmaniye'de müşteri bulması halinde fidanları satabileceklerini ve bunun karşılığında kendisine de para vereceğini söylediğini, bunun üzerine ...'in fidanlara müşteri bulduğunu ve fidanları ... isimli şahsa sattıklarını beyan ettiği, sanık ...'in, ... ile yaptığı telefon görüşmesinde kendisine de satış parasından "yolunu bulursun" diyerek pay vereceğini söylemesi üzerine alıcı araştırdığı ve olaydan bir kaç gün önce ...'in işyerine gidip fiyat aldığı, olay günü de fidanların teslimi sırasında diğer sanıkların yanında olduğu,
böylece olayın başından itibaren sanık ... ile birlikte suç işleme kastı ile hareket ederek, ...'ın 5237 sayılı TCK'nın 155/2. maddesi kapsamında kalan eylemine iştirak etmek suretiyle yüklenen suçu işlediği sabit olduğu halde, yazılı şekilde beraatına kararı verilmesi,
Bozmayı gerektirmiş, o yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 24/06/2014 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.