Yargıtay 15. Ceza Dairesi E.2012/2012 K.2013/20608

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı,sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır.

Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

Bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçu, TCK’nın 158/1-f maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin gerekçesinde de;“Dolandırıcılık suçunun, bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle işlenmesi de, birinci fıkranın (f) bendinde bu suçun bir nitelikli unsuru olarak kabul edilmiştir.

Bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının, özellikle bu kurum ve kuruluşları temsil edenlerin, kurum ve kuruluşları adına hareket eden kişilerin, başkalarını kolaylıkla aldatabilmeleri bir güven kurumu olan bu kuruma güvenin sarsılması bu kurumların araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunu, nitelikli hâl saymıştır.

Bilişim sisteminin aldatılmasından söz edilemeyeceği için, ancak bu sistemin araç olarak kullanılarak bir insanın aldatılması yani dolandırılması halinde bu bendin uygulanması mümkündür. Aksi halde yani sisteme girilerek bir kişi aldatılmayıp sistemden yararlanılarak çıkar sağlanmışsa bilişim suçu veya bilişim sistemi kullanılmak suretiyle hırsızlık suçunun oluşması söz konusu olacaktır.

Bilişim sisteminden maksat,verileri toplayıp,yerleştirdikten sonra bunları otomatik işlemlere tâbi tutma olanağını veren manyetik sistemlerdir. Günümüzde bilişim sistemleri ile sesli-görüntülü haberleşme, elektronik imzanın

kabulü, yeni ticari ilişkiler, internet bankacılığı hizmeti ile para transferleri ve bunlar gibi pek çok yenilik toplumsal hayata girmiş, bilişim gerek ... gerekse günlük hayatta vazgeçilemeyecek kadar önemli bir noktaya ulaşmış, bilişim teknolojileri daha hızlı ve ucuz bir nitelik arz etmesi nedeniyle, klasik yöntemlere nazaran daha fazla tercih edilir duruma gelmiştir.

Bu sistemlerin güvenle kullanılması, aynı anda hızlı ve kolayca birçok kişi tarafından ulaşılması ve diğer taraftaki failin kontrol imkanını azaltması nedeniyle nitelikli hal sayılmıştır.

Banka ya da kredi kurumlarının araç olarak kullanıldığından söz edilebilmesi için,dolandırıcılık fiili gerçekleştirilirken bankaların olağan faaliyetlerinden ya da bu faaliyeti yürüten sujelerden hileli araçlar kullanılarak yararlanılması veya banka ve kredi kurumlarının olağan faaliyetleri nedeniyle üretmiş oldukları maddi varlıkların suçta araç olarak kullanılarak haksız çıkarın elde edilmesi gerekir.

Bankaların,ödeme aracı olarak kullanılması halinde bu fıkra uygulanamayacaktır.

Sanıkların, Nur Ofset isimli işyerini işlettikleri, olay tarihinden önce katılan ... ile aralarında sürekli olarak devam eden bir ticari ilişki bulunduğu, katılan ...'in olay tarihinde, sanıklara kağıt, kalıp ve boya gibi malzemeler satarak karşılığında suça konu 30/11/2005 keşide tarihli, 3.000 TL bedelli ve keşidecesinin katılan ... olan çeki aldığı, katılan ... ifadesinde, yaptıkları alışveriş karşılığında suça konu çeki sanık ...'den aldığını belirttiği, sanık ... ise, çekin eski eşi olan sanık ... tarafından müşteri çeki diyerek kendisine getirildiğini, kendisinin de imzaladığını;

fakat çeki, katılana teslim eden kişinin sanık ... olduğunu söylediği, sanık ... de, çeki Tayfur Akgün isimli bir kişiden ... karşılığı alarak katılana verdiklerini belirttiği, son hamil tarafından çekin bankaya ibrazında karşılıksız çıktığı, hamil tarafından keşideci katılan ... aleyhine icra takibi yapıldığı, imzaya itiraz sonucu yapılan incelemede çekin sahte olduğunun belirlendiği, daha sonra alınan ekspertiz raporuna göre de, ön ve arka yüzdeki yazı ve imzaların sanık ...'ye ait olmadığının belirtildiği,

sanığın, arka yüzde bulunan cironun kendisi tarafından yapıldığını kabul ettiği, böylece, sanıkların eylem ve fikir birliği içinde hareket ederek resmi belgede sahtecilik ve nitelikli dolandırıcılık suçlarını işlediklerinin iddia edildiği olayda,

Gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya çıkarılması açısından, sanıklara ait olduğu belirtilen Nur Ofset isimli işyerinin fiilen veya resmen kim tarafından işletildiğinin belirlenmesi için, ilgili şirketin kayıtları ile şirkete ait defterlerin getirtilmesi, Ticaret Sicili'ne yazı yazılarak, işyerine ilişkin kayıtların istenmesi, sanıkların işlettiği işyeri ile katılan ... arasında, suç tarihinden öncesinde yapılan ticari ... ve işlemlere ilişkin çek, fatura, belge ve makbuzların getirtilerek bu alışverişlerin hangi sanıkla yapıldığının belirlenmesi,

sanık ..., çekin Tayfur Akgün isimli kişiden aldığını belirtmesine göre, bu kişinin açık kimlik bilgileri ve adresinin araştırılması, bu kişinin gerçek veya hayali bir kişi olup olmadığının tespiti, gerçek kişi olması halinde ifadesinin alınarak sanık ...'in iddialarının sorulması, varsa aralarındaki ticari ilişkiye ait fatura ve irsaliyelerin dosya içine konulması,

bütün belge ve bilgilerin toplanmasından sonra dosyanın bilirkişi kuruluna tevdiinin sağlanarak, eldeki mevcut bilgi ve belgelere göre, işlerin fiili veya resmi olarak kim tarafından idare edildiği, çek veya diğer belgelerin daha çok kim tarafından imzalandığı ve suça konu çekin hangi ticari ilişkiye istinaden sanıkların eline geçtiğinin belirlenmesi, çekteki yazı ve imzaların sanık ...'ye ait olmadığına ilişkin rapor alınmasına rağmen, bu yazı ve imzaların sanık ...'e ait olup olmadığı hususunda herhangi bir rapor alınmadan karar verildiği dikkate alınarak, bu sanığın yazı ve imza örneklerinin usulüne uygun olarak alınması,

mukayeseye elverişli yazı ve imzaların bulunduğu belge asıllarıyla birlikte, Adli Tıp kurumu veya Kriminal Labaratuvarı'ndan rapor alınması, imza ve yazıların sanık ...'e ait olup olmadığının kesin olarak tespit edilmesi, katılan ..., aşamalarda değişmeyen bütün ifadelerinde, çekin kendisine sanık ... tarafından verildiğini belirtmesine rağmen, gerekçeli kararda, oluşa ve ifadelere uygun düşmeyecek şekilde ve herhangi bir gerekçe de gösterilmeden, çekin, sanık ... tarafından katılana verildiğinin kabul edilerek hüküm kurulduğu,

aynı şekilde, sanık ..., savcılık ifadesinde, çeki, bir müşteriden almak suretiyle eşi sanık ...'ye verilmesi gibi bir olayın olmadığını belirttiği, yine mahkemede tanık olarak verdiği ilk ifadesinde, işyerinin eşi adına olduğunu, kendisinin sadece teknik işlere baktığını, alım, satım ve parasal işlerle sanık ...'nin ilgilendiğini, çekle ilgisi olmadığını belirtmesine rağmen, 09/06/2009 tarihli duruşmada, çeki Tayfur Akgün isimli kişiden aldığını, sanık ...'nin arkasını ciro ederek katılana birlikte verdiklerini beyan etmekle, bu sanığın, ifadeleri arasındaki çelişkinin giderilmesi için yeniden beyanının alınması,

özellikle çeki üçüncü kişiden alırken, sanık ...'nin bilgisi olup olmadığı ile fiilen ticari ... ve işlemlerin kim tarafından yürütüldüğü hususlarının sorulması, ayrıca, resmi belgede sahtecilik suçuna konu teşkil eden çek aslının dosyaya getirtilmek suretiyle, yapılan sahtecilikte aldatma yeteneğinin bulunup bulunmadığının takdir ve tayininin hakime ait olduğu da dikkate alınarak,

söz konusu çekin mahkeme heyeti tarafından incelenip özelliklerinin zapta geçirilerek aldatma kabiliyeti bulunup bulunmadığının tespiti, sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdirinin gerektiği gözetilmeden eksik incelemeyle, oluşa uygun düşmeyen ve yetersiz gerekçelerle yazılı şekilde hüküm kurulması,

2-Kabule göre de. 5237 sayılı Kanunda 765 sayılı Kanundan farklı olarak “gün para cezası sistemi” kabul edildiği için bu sistemde nispi para cezasına yer verilmemiştir. İlgili maddelerin gerekçe bölümlerinde de 5237 sayılı TCK sisteminde nispi para cezasının öngörülmediği açıkça belirtilmektedir. Ancak, 5237 sayılı Kanunun 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra 29.06.2005 gün ve 5377 sayılı Kanunun 19. maddesi ile değişik TCK'nın 158/1. fıkrasına eklenen “...

Ancak, (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katında az olamaz.” cümlesi ile getirilen yeni değişikliğe ilişkin gerekçede de belirtildiği üzere, 158. maddenin 1. fıkrasına eklenen son cümledeki “…adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.” hükmünün uygulanabilmesi için öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olması

gerekmektedir. 5237 sayılı TCK'nın 52. maddesinin 1. Fıkrası “Adli para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yediyüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan paranın hükümlü tarafından Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir.” şeklindeki adli para cezasının tanımı yapıldıktan sonra aynı maddenin 3. fıkrasında “Kararda,

adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ayrı ayrı gösterilir.” ve aynı Kanunun 61. maddesinin 8. fıkrasında ise “Adli para cezası hesaplanırken, bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır.

Adli para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur.” hükümleri ile yasa koyucu adli para cezasının mutlaka gün üzerinden tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir. 5237 sayılı TCK'nın 158. maddesinin 1. fıkrasının (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olup olmadığına bakılacaktır.

Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli değil ise, 5 ila 5.000 tam gün arasında TCK'nın 61. maddesi hükmü göz önünde bulundurularak takdir edilen gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.

Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli ise;o takdirde tespit olunacak temel gün,suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde asgari bu miktara yükseltilerek belirlenecek gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir,

Bu açıklama kapsamında adli para cezası belirlenmesi gerekirken, 5237 Sayılı TCK'nın 158/1, f, son maddesi gereğince haksız menfaat miktarının 3.000 TL, haksız menfaatin iki katının 6.000 TL olduğu dikkate alınarak, temel cezanın bu miktardan az olmayacak şekilde belirlenip sanık ...'in 300 gün adli para cezasıyla cezalandırılmasına,

aynı Kanun'un 62. maddesi gereğince 1/6 indirim yapılarak sanığın 250 gün adli para cezasıyla cezalandırılmasına ve aynı Kanun'un 52. maddesi gereğince günlüğü 20.00 TL den hesap edilmek suretiyle netice olarak 5.00 TL adli para cezasıyla cezalandırılmalarına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, 5275 sayılı Kanunun 106. maddesinde öngörülen adli para cezası yerine çektirilecek hapis cezası süresinin belirlenmesi açısından, infazda tereddüt oluşturacak şekilde doğrudan haksız elde olunan yararın iki katı esas alınmak suretiyle ceza tayin edilmesi,

3-Resmi belgede sahtecilik suçundan verilen hüküm açısından; Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 03.02.2009 tarih ve 2008/ 11-250 Esas ve 2009/13 Karar sayılı kararında da kabul edildiği gibi, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesinde mahkemece kanaat verici basit bir araştırma ile belirlenecek maddi zararların esas alınması, manevi zararların bu kapsama dahil

edilmemesi gerektiği, olayda mağdurun tazminat talebi olmadığı gibi, dosya içerisindeki bilgi ve belgelerin incelenmesinde sanığa yüklenen sahtecilik suçundan ... herhangi bir maddi zararının bulunmadığı da gözetilerek kayden suç tarihinden önce sabıkasız olan sanık ... hakkında 5271 sayılı CMK’nın 231. maddesinin 6. fıkrasının (b) bendinde belirtilen “sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması” koşulunun oluşup oluşmadığı hususunun karar yerinde değerlendirilerek, sonucuna göre hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, zararın giderilmediği gerekçesi ile hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,