Yargıtay 15. Ceza Dairesi E.2012/21896 K.2014/13404

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için;

Failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı,sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

Ticarî faaliyeti meslek olarak icra eden kişilerin, güvenilirliğini sağlamak amacıyla, bu suçun, tacir (kişisel olarak ticaretle uğraşan kimseler) veya şirket yöneticisi olan yada şirket adına hareket eden kişilerin ticarî faaliyetleri sırasında işlenmesi, TCK'nın 158/1-h bendinde nitelikli hâl kabul edilmiştir. Bu kavramlar Türk Ticaret Kanunu’nun ilgili hükümlerine göre belirlenecektir.

Türk Ticaret Kanunu madde 14’te, tacir;

"(1) Kişisel durumları ya da yaptığı işlerin niteliği nedeniyle yahut meslek ve görevleri dolayısıyla, kanundan veya bir yargı kararından doğan bir yasağa aykırı bir şekilde ya da başka bir kişinin veya resmî bir makamın iznine gerek olmasına rağmen izin veya onay almadan bir ticari işletmeyi işleten kişi de tacir sayılır. “denilmektedir.

Ticaret şirketleri, aynı Kanun madde 124’te ”(1)Ticaret şirketleri; kollektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketlerden ibarettir.

(2) Bu Kanun’da, kollektif ile komandit şirket şahıs; anonim, limited ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirket sermaye şirketi sayılır” şeklinde tanımlanmıştır.

Kooperatif yöneticilerinin, kooperatifin faaliyeti kapsamında, dolandırıcılık suçunu işlemeleri de nitelikli hâl, kabul edilmiştir. Üye sayısı dolmasına rağmen, üyeliğe kabulün devamından bahsederek üye kayıt edilmiş gibi kişinin parasının alınması bu suç tipine örnek gösterilebilir. Kooperatif yöneticilerinin kimler olduğu 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu’nun 55 ve devamı maddelerinde tanımlanmıştır. Madde 55 - Yönetim kurulu, kanun ve anasözleşme hükümleri içinde kooperatifin faaliyetini yöneten ve onu temsil eden icra organıdır. Yönetim kurulu en az üç üyeden kurulur. Bunların ve yedeklerinin kooperatif ortağı olmaları şarttır. Yönetim kurulu üyeliğine seçilen tüzel kişiler, temsilcilerinin isimlerini kooperatife bildirir.

Bu suçun oluşabilmesi için, tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin dolandırıcılık suçunu ticari faaliyetleri sırasında işlemiş olmaları gerekir. Keza, kooperatif yöneticilerinin bu nitelikli halden cezalandırılabilmeleri için suçun kooperatifin faaliyeti kapsamında, işlenmesi gereklidir. Bu suçun faili tacir veya şirket yöneticisi yada şirket adına hareket eden kişi yada kooperatif yöneticisi olabilir.

Ticaret Sicili Gazetesi'nin 27/07/2007 tarihli sayısında ilan edilmekle üçüncü kişilere karşı da hüküm ifade eden 21/06/2007 tarih ve 20 sayılı Ortaklar Kurulu kararına göre Yönetim Kurulu Başkanı (sanık); başkan yardımcısı (Melek U.), muhasip üye (Şerafettin S.U.)'den en az ikisinin müşterek imzaları ile üç yıl süreyle G. ...A.Ş. ticari ünvanlı şirketi temsil ve ilzam yetkililerinden biri olan sanığın, adli emanete alınan suça konu 23/02/2009 düzenleme 30/03/2009 vade tarihli, keşidecisi O.

Ö. gözüken 3.000 TL'lik bonoyu 2. ciranta E. A.'ten aldıktan sonra şirket kaşesi üzerine imzasını atıp üçüncü ciranta-katılan H..

Ü..'nün eline geçmesini sağlaması, vadesinde borcun ödenmemesi üzerine Konya 13. İcra Müdürlüğü'nün 2009/5308 E. sayılı icra takibi sırasında 18/05/2009 tarihli şirket adına verilen dilekçe ile borca itiraz edilip Konya 4. İcra Hukuk Mahkemesinin 28/07/2009 tarih ve 2009/796 E-987 K sayılı ilamıyla şirket yönünden takibin iptaline karar aldırılarak haksız yarar sağlaması eyleminin "nitelikli dolandırıcılık" suçunu oluşturduğu iddia edilen somut olayda;

1-Konya 13. İcra Müdürlüğü'nün 2009/5308 E sayılı takip dosyasının getirtilip incelenmesi, takibin ticari ünvanı yukarıda bildirilen şirket dışında sanığa karşı da yapılıp yapılmadığının, yapılmış ise sanığın şahsen borca-imzaya itirazının bulunup bulunmadığının belirlenmesi, bononun taraflar arasında varolduğu ileri sürülen ticari ilişkinin kurulması anında mı yoksa alışverişten sonra mı verildiğinin ortaya konulması toplanan deliller birlikte incelenerek varılacak sonuca göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik soruşturmayla yazılı biçimde karar verilmesi,

2-Kabule göre de; a- Katılan vekilinin 17/06/2010 havale tarihli dilekçesi ile "...alacağın tahsili nedeniyle..." şikayetten vazgeçtiklerini beyan etmesi dikkate alınarak sanık hakkında "etkin pişmanlık" hükümlerinin uygulanabilirliğinin tartışılmasında zorunluluk bulunması,

b-Alt sınırdan temel hapis cezası takdir ve tayin olunduğu halde aynı gerekçeye dayanılarak adli para cezasının belirlenmesine esas alınan temel tam gün birim sayısının asgari hadden uzaklaşılarak tayini suretiyle hükümde çelişkiye neden olunması,

c-Birim gün sayısının adli para cezasına dönüştürülmesinde uygulama maddesinin gösterilmemesi,

d-Sanığın, kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık haklarından koşullu salıverilme, diğer haklarından ise cezasının infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi gerektiğinin nazara alınmaması,