Yargıtay 15. Ceza Dairesi E.2012/3888 K.2014/491

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Güveni kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için; failin bir malın zilyedi olması, malın iade edilmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere faile rızayla tevdi ve teslim edilmesi, failin kendisine verilen malı, veriliş gayesinin dışında, zilyedi olduğu malda malikmiş gibi satması, rehnetmesi tüketmesi, değiştirmesi veya bozması ve benzeri şekillerde tasarrufta bulunması ya da devir olgusunu inkar etmesi şeklinde, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.

Katılanın tescil sahibi olduğunu ve hasarlı olarak tek başına satın aldığını ileri sürdüğü .. plakalı otomobili, aralarındaki sözlü anlaşma çerçevesinde tamiri amacıyla sanığın oto tamirhanesine teslim etmesi ve bir miktar parça-tamir parasını havale çıkarması sonrasında, sözkonusu aracın tamirini müteakip katılana iadesi yerine zilyedliğin devri amacı dışında üçüncü bir şahsa takas suretiyle haricen satılması eyleminin "nitelikli güveni kötüye kullanma" suçunu oluşturduğu iddia edilen somut olayda;

1-Gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak biçimde belirlenebilmesi amacına yönelik olarak; sanığın 23.07.2009 tarihli duruşmadaki savunmasında ve 20.04.2011 tarihli temyiz dilekçesinde, katılan ile hasarlı araçların alım-satımı, tamiri sonrası satış işini ortak yaptıkları yönündeki anlatımları üzerinde durularak bu hususun açıklığa kavuşturulması, suça konu ... plakalı otonun ilk trafiğe çıkış tarihinden itibaren tescil sahiplerini gösterir bilgi ve belgelerin ilgili Trafik-Tescil Dairesi'nden temin edilmesi, hasarlı aracın katılan tarafından bir çiçekçiden o haliyle satın alındığı,

otonun tamiri sonrası sanığın işyerinin bulunduğu sitenin gece bekçisi olan kişinin akrabası telefonculuk yapan şahsa takas suretiyle haricen satılıp anlaşmazlık nedeniyle yeniden sanığa iade edildiği ileri sürülmekle, alış ve satış yapılan bu kişilerin açık kimliklerinin belirlenerek iddia ve savunmalar doğrultusunda tanık

sıfatıyla usulünce dinlenmeleri, tanık Engin'in tamir için çıkardığını söylediği havaleye ilişkin bilgi-belgeye ulaşılmaya çalışılması, aracın güvenlik görevlilerince terk edilmiş-hasarlı vaziyette bulunması ve sahibine iadesi konusunda soruşturma evrakına rastlanılamadığından bu eksikliğin giderilmesi toplanan deliller birlikte değerlendirilerek varılacak sonuca göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik soruşturmayla yazılı şekilde karar verilmesi,

2-Kabule göre de;

a-TCK'nın 62. maddesi uygulamasıyla takdir olunan cezalar sonrasında, hükmün üçüncü paragrafında hükmolunan hapis cezasının (10 ay) TCK'nın 50/1-a maddesi gereğince 1.500 TL adli para cezası seçenek yaptırımına çevrildiği belirtilmesine rağmen, beşinci paragrafta hapis cezasının "ertelenmesine" karar verilmesi suretiyle hükmün karıştırılması,

b-Temel hapis cezası alt sınırdan takdir olunduğu halde aynı gerekçeye dayanılarak adli para cezasının belirlenmesine esas alınan tam gün birim sayısının asgari hadden uzaklaşılarak belirlenmesi suretiyle çelişkiye neden olunması,

c-Takdir olunan gün birim sayısının (75) TCK'nın 52/1-2. maddesi uygulanarak adli para cezası miktarının belirlenmemesi,