Yargıtay 15. Ceza Dairesi E.2012/4486 K.2013/16850

Dosya incelenerek gereği düşünüldü; Sanığın yokluğunda verilen kararın 7201 sayılı Tebligat Kanunun 35. Maddesi uyarınca sanığa Tebligat Tüzüğünün 55 maddesinin yollaması ile aynı tüzüğün 28/1 maddesindeki şekil şartları yerine getirilmeden 10/06/2010 tarihinde tebliği nedeni ile geçerli karar tebliğinin söz konusu olmadığı, ayrıca sanığın müdafiinin vekillikten çekildiğine ilişkin hususun sanığa tebliğ edilmemesi nedeniyle de karardan haberdar olmadığı ve 05/10/2010 tarihli temyiz isteğinin öğrenme üzerine ve süresinde olduğu belirlenerek yapılan incelemede;

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır.

Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

Ticarî faaliyeti meslek olarak icra eden kişilerin, güvenilirliğini sağlamak amacıyla, bu suçun, tacir (kişisel olarak ticaretle uğraşan kimseler) veya şirket yöneticisi olan yada şirket adına hareket eden kişilerin ticarî faaliyetleri sırasında işlenmesi, TCK'nın 158/1-h bendinde nitelikli hâl kabul edilmiştir. Bu kavramlar Türk Ticaret Kanunun ilgili hükümlerine göre belirlenecektir.

Türk Ticaret Kanunun 14. maddesinde tacir;

"(1) Kişisel durumları ya da yaptığı işlerin niteliği nedeniyle yahut meslek ve görevleri dolayısıyla, kanundan veya bir yargı kararından doğan bir yasağa aykırı bir şekilde ya da başka bir kişinin veya resmî bir makamın iznine gerek olmasına rağmen izin veya onay almadan bir ticari işletmeyi işleten kişi de tacir sayılır. “denilmektedir.

Ticaret şirketleri, aynı yasanın 124. maddesinde;

”(1)Ticaret şirketleri; kollektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketlerden ibarettir.

(2) Bu Kanunda, kollektif ile komandit şirket şahıs; anonim, limited ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirket sermaye şirketi sayılır” şeklinde tanımlanmıştır.

Kooperatif yöneticilerinin, kooperatifin faaliyeti kapsamında, dolandırıcılık suçunu işlemeleri de nitelikli hâl, kabul edilmiştir. Üye sayısı dolmasına rağmen, üyeliğe kabulün devamından bahsederek üye kayıt edilmiş gibi kişinin parasının alınması bu suç tipine örnek gösterilebilir. Kooperatif yöneticilerinin kimler olduğu 1163 sayılı Kooperatifler kanunun 55 ve devamı maddelerinde tanımlanmıştır. Madde 55-Yönetim Kurulu, kanun ve anasözleşme hükümleri içinde kooperatifin faaliyetini yöneten ve onu temsil eden icra organıdır. Yönetim Kurulu en az üç üyeden kurulur. Bunların ve yedeklerinin kooperatif ortağı olmaları şarttır. Yönetim Kurulu üyeliğine seçilen tüzel kişiler, temsilcilerinin isimlerini kooperatife bildirir.

Bu suçun oluşabilmesi için, tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin dolandırıcılık suçunu ticari faaliyetleri sırasında işlemiş olmaları gerekir. Keza, kooperatif yöneticilerinin bu nitelikli halden cezalandırılabilmeleri için suçun kooperatifin faaliyeti kapsamında, işlenmesi gereklidir. Bu suçun faili tacir veya şirket yöneticisi yada şirket adına hareket eden kişi yada kooperatif yöneticisi olabilir.

Somut olayda; sanığın katılan ile birlikte ortağı bulunduğu şirketi ortaklar kurulu kararı ile temsile yetkili olup, şirketin giderlerini toplamda 47.885,00 TL fazla göstermek suretiyle şirket gelirini azaltıp uhdesinde tuttuğu, .... Noterliğine ... tarihinde onaylatılan karar defterindeki 2 nolu kararda katılan yerine sahte imza atılmasını sağlayarak şirketin adresini değiştirdiği iddia olunan olayda;

1) Sanığın ortağı olduğu şirket adına devlet desteği olarak 2004 yılı içinde tahakkuk eden 10.453,00 TL'yi şirket kayıtlarına intikal ettirmemesi suretiyle dolandırıcılık eyleminin sübut bulduğundan bahisle yazılı şekilde karar verilmiş ise de söz konusu prim parasının ne tür bir destekleme kapsamında tahakkuk ettiği ve hangi tarihte kime ödendiği hususları araştırılmadan ve bu şekilde suç tarihi de kesin olarak belirlenmeden yazılı şekilde karar verilmesi,

2) Dolandırıcılık suçunun suç tarihi karar 2004 yılı olarak kabul edilmesine rağmen; 5237 sayılı TCK'nın 7/2, 5252 sayılı Kanunun 9/3. maddeleri uyarınca suçun işlendiği zamandaki yasa ile sonradan yürürlüğe giren yasanın ilgili tüm hükümlerinin somut olaya ayrı ayrı uygulanması ve her iki yasaya göre hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra sanığın lehine olan yasanın tespiti ile lehe yasanın bir bütün halinde uygulanması bu durumun hükmün gerekçesine yansıtılması suretiyle hüküm tesisi gerektiğinin gözetilmemesi,

3) Sanığın ortağı olduğu şirketin karar defterinde şirketin diğer ortağı olan katılan adına şirketin adresinin değiştirilmesine ilişkin kararın altına katılan yerine onun isminin bulunduğu yere imza atmasından sonra söz konusu kararı, noterde onaylattığından bahisle sahtecilik suçunun sübut bulduğu kabul edilmesine göre, sanığın bu şekilde hareket etmesinin ve buna ilişkin kararın ne gibi hukuki sonuç doğuran bir durum yarattığının, herhangi bir zarara neden olup olmadığının ve bu şekilde sanığın menfaat teminin ne suretle gerçekleştiğinin ve bu belgenin ne şekilde bir sonuç doğurduğunun araştırılmadan, suça konu karar defterindeki kararın salt katılan yerine imzalanması nedeniyle yerinde olmayan gerekçelerle yazılı şekilde mahkumiyete karar verilmesi,