Yargıtay 15. Ceza Dairesi E.2012/8592 K.2014/2365

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.Hile nitelikli bir yalandır.Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır.

Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

5237 sayılı TCK'nın 158/1-i bendinde serbest meslek sahibi kişiler tarafından mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi hali nitelikli dolandırıcılık olarak kabul edilmiş,193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 65/2 maddesinde serbest meslek faaliyeti sermayeden ziyade şahsi mesaiye ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır” şeklinde tanımlanmış, aynı Kanunun 66. maddesi ise “serbest meslek faaliyetini mutat meslek halinde ifa edenler serbest meslek erbabıdır” denilmiştir.

Aynı yasanın 37. maddesinin 4. bendinde ise, gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle uğraşanların bu işlerinden doğan kazançların bu kanunun uygulanmasında ticari kazanç sayılacağı belirtilmiştir.

Kanunda kendi nam ve hesabına mesleğin gerektirdiği etik kurallara uygun olarak çalışması gereken kişilerin toplumda kendilerine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle dolandırıcılık suçunu işlemeleri hali nitelikli dolandırıcılık olarak düzenlenmiş ise de, bu bendin uygulanabilmesi için failin serbest meslek mensubu olması ve dolandırıcılık suçunu da mesleği gereği kendisine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle işlemesi gerekir.

Ticarî faaliyeti meslek olarak icra eden kişilerin, güvenilirliğini sağlamak amacıyla,bu suçun,tacir (kişisel olarak ticaretle uğraşan kimseler) veya şirket yöneticisi olan yada şirket adına hareket eden kişilerin ticarî faaliyetleri sırasında işlenmesi, TCK'nın 158/1-h bendinde nitelikli hâl kabul edilmiştir. Bu kavramlar Türk Ticaret Kanunun ilgili hükümlerine göre belirlenecektir.

Türk Ticaret Kanunu Madde 14 de, Tacir;

"(1) Kişisel durumları ya da yaptığı işlerin niteliği nedeniyle yahut meslek ve görevleri dolayısıyla, kanundan veya bir yargı kararından doğan bir yasağa aykırı bir şekilde ya da başka bir kişinin veya resmî bir makamın iznine gerek olmasına rağmen izin veya onay almadan bir ticari işletmeyi işleten kişi de tacir sayılır. “denilmektedir.

Ticaret şirketleri, aynı yasanın Madde 124 de;

”(1)Ticaret şirketleri; kollektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketlerden ibarettir.

(2) Bu Kanunda, kollektif ile komandit şirket şahıs; anonim, limited ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirket sermaye şirketi sayılır” şeklinde tanımlanmıştır.

Kooperatif yöneticilerinin,kooperatifin faaliyeti kapsamında, dolandırıcılık suçunu işlemeleri de nitelikli hâl, kabul edilmiştir.Üye sayısı dolmasına rağmen, üyeliğe kabulün devamından bahsederek üye kayıt edilmiş gibi kişinin parasının alınması bu suç tipine örnek gösterilebilir. Kooperatif yöneticilerinin kimler olduğu 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu'nun 55 ve devamı maddelerinde tanımlanmıştır. Madde 55 - Yönetim Kurulu, kanun ve anasözleşme hükümleri içinde kooperatifin faaliyetini yöneten ve onu temsil eden icra organıdır.Yönetim Kurulu en az üç üyeden kurulur. Bunların ve yedeklerinin kooperatif ortağı olmaları şarttır. Yönetim Kurulu üyeliğine seçilen tüzel kişiler, temsilcilerinin isimlerini kooperatife bildirir.

Bu suçun oluşabilmesi için,Tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin dolandırıcılık suçunu ticari faaliyetleri sırasında işlemiş olmaları gerekir.Keza, kooperatif yöneticilerinin bu nitelikli halden cezalandırılabilmeleri için suçun kooperatifin faaliyeti kapsamında, işlenmesi gereklidir.Bu suçun faili tacir veya şirket yöneticisi yada şirket adına hareket eden kişi yada kooperatif yöneticisi olabilir.

Somut olayda; katılanlar Jeffrey ve ...'in İngiliz vatandaşı olduğu, Türkiye'de ev sahibi olmak için sanık ...'a başvurdukları, sanığın bu amaçla Patlangıç mahallesi 2389 ada 1 parsel numaralı meskeni katılanlara gösterdiği ve tarafların alım-satım konusunda 11.08.2006 tarihinde anlaştıkları ve katılanların alım için ...'a vekalet verdikleri, masraflar için 3000 TL ve taşınmaz bedeli olarak da 42.000 GBP tutarında parayı sanık ...'e verdikleri; harici satışın ardından katılanların eve yerleştikleri, ancak sanık ...'in tapu işlemleri için kendisine başvuran katılanları sürekli oyalayarak mazeretler ileri sürdüğü, tapuda tescile yanaşmadığı,

katılanların ikamet tezkeresi için emniyete başvurduklarında kendilerinden oturma belgesi istenmiş olması nedeniyle sanık ...'e durumu iletince satıcı olarak sanık ... görünen imzasız harici satış belgesinin katılanlara verildiği, satıştan 2 ay sonra da taşınmaz üzerine İlker tarafından ...Bankası lehine ipotek tesis edilerek hemen ardından sanık ... (...)... üzerine devir ve tescil işlemi yapılmış olduğu; sanıkların iştirak halinde katılanları ikna edip taşınmazın satışı için sözleşme yapıp haksız menfaat elde ettikleri, iddia edilen olayda, sanık ...’un Fethiye ilçesinde faaliyet gösteren...

Grup İnşaat Emlak Müşavirliği Turizm Ticaret Limited Şirketinin ortaklarından olup şirketin yetkili müdürü olması sebebiyle şirket adına hareket ederek 11/08/2006 tarihinde yabancı uyruklu katılanlar ile... taşınmaz üzerinde bulunan konutu 42.000 GBP tutarında bedelle satış hususunda anlaşarak, bu hususta harici satış sözleşmesi düzenledikleri, gayrimenkulün yabancı uyruklu katılanlara teslim edildiği, ayrıca devir masrafı adı altında 3.000 TL.paranın da katılanlar tarafından sanık ...'e verildiği ve sanık ...'in yanında çalışan ... isimli kişiye satış işlemlerini yürütmek üzere vekaletname verildiği,

aradan geçen süreye rağmen sanık ...'in katılanların işlemlerin sürdüğü bahanesi ile oyaladığı, tapuda satış işlemi gerçekleşmeyince katılanlar tarafından yapılan araştırma sonucunda kendilerine satışı yapılıp parasını verdikleri taşınmazın parayı verdikleri 11/08/2006 tarihinden iki ay sonra sanıklardan ... (...) ...'a satıldığı ve taşınmaza ipotek şerhi konulduğunu öğrendikleri, sanıklardan ... ile ...'un ortak olmasına rağmen ...'nın bu satış işlemine dahil olmadığı, katılanlar ile temasının olmadığı gibi yapmış olduğu bir işlemin bulunmadığı,

sanıklar ... ve ... (...) ... hakkında her ne kadar dolandırıcılık suçuna iştirak ettiklerinden bahisle cezalandırılmaları talebiyle kamu davası açılmış ise de, sanık ... tarafından işlenen dolandırıcılık suçunun katılanlardan haksız menfaatin temin edildiği tarihte işlenerek tamamlanmış olduğu, satışa konu gayrimenkulün bu tarihten 2 ay sonra sanıklardan Hilal’e devredilmiş olması, devir tarihinden önce işlenip sonlanan dolandırıcılık suçuna bu sanığın iştirakini mümkün kılmamakta olup, sanık ...'in haricen başkalarına satılan gayrimenkulün kendisine bu kişilerden mal kaçırmak amacıyla satıldığını bildiği hususunda delil de bulunmadığı,

sanık ...’in şirket adına hareket ederek katılanlara karşı dolandırıcılık suçunu işlediği anlaşılmakla mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir,

Sanık ...’un eylemine uyan TCK’nın 158/1-h maddesine göre uygulama yapılması gerekirken TCK’nın 158/1-i maddesinin uygulanması her iki bentteki ceza miktarının aynı olması karşısında sonuca etkili olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.