Yargıtay 15. Ceza Dairesi E.2012/9482 K.2013/17919

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır.

Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

5237 sayılı Kanun'un 158/1-i bendinde serbest meslek sahibi kişiler tarafından mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi, hali nitelikli dolandırıcılık hali olarak kabul edilmiş,

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 65/2 maddesinde serbest meslek faaliyeti “sermayeden ziyade şahsi mesaiye ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır” şeklinde tanımlanmış aynı kanunun 66. maddesi ise “serbest meslek faaliyetini “mutat” meslek halinde ifa edenler serbest meslek erbabıdır” denilmiştir.

Kendi nam ve hesabına mesleğin gerektirdiği etik kurallara uygun olarak çalışması gereken kişilerin toplumda kendilerine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle dolandırıcılık suçunu işlemeleri hali nitelikli dolandırıcılık olarak düzenlenmiş ise de, bu bendin uygulanabilmesi için failin serbest meslek mensubu olması ve dolandırıcılık suçunu da mesleği gereği kendisine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle işlemesi gerekir.

Sanık ...'nin, ...'ta "..." patentleri adı altında altın takı üretimi yaptığı, sanığın imal ettiği ve Sivas'taki kuyumcularda bulunan 22 ayar altın bileziğin ayarının düşük olduğundan şüphelenilmesi üzerine Sivas Kuyumcular

Derneğince bileziğin ayarının tespiti için Kayseri'de faaliyet gösteren ...

Evine gönderildiği, burada yapılan incelemede altın bileziğin 911 milyem olarak tespit edildiği, normalde 22 ayar altın bileziğin 916 milyem olması gerektiği, 916 milyemden 2 milyem kadar düşük olması halinde bileziğin ayarında değişiklik bulunmadığı, ancak iki milyemden daha fazla başka bir deyişle 914 milyemden daha aşağı milyemde üretilen altın bileziklerin ayarının düşük olduğu, sanığın imal etmiş olduğu bileziğin milyeminin 911 olarak tespit edildiğinin Sivas Kuyumcular Derneği tarafından ...

Kuyumcular Derneği Başkanı olan tanık ...'ya bildirilmesi üzerine, tanığın ... İlinde kuyumculuk yapan şikayetçi ... ile birlikte ...

Emniyet Müdürlüğü KOM Şube Müdürlüğüne müracaat ettiği, şikayetçi ...'ın tespit edilemeyen müşterisinden 22 ayar 916 milyem sanarak satın aldığı ve sanık tarafından imal edilmiş Bilge patentli bir adet 16,38 gram ağırlığındaki bileziği KOM Şube Müdürlüğündeki polis memurlarına teslim ettiği, Kom Şube Müdürlüğü'nün şikayetçinin teslim ettiği altın bileziği inceleme yaptırmak için ...

Sarraflar ve Kuyumcular Derneğine bağlı olarak çalışan ... götürdükleri, burada yapılan inceleme neticesinde, altın bileziğin üzerinde 916 milyem olduğu yazılmasına rağmen 907 milyem olduğunun tespit edildiği, sanığın bu şekilde haksız menfaat elde ettiği iddia olunan somut olayda;

altın takı üretimi yapan sanığın, bu işten elde ettiği kazancın ticari kazanç olduğu ve işi karşılığında aldığı belgeler için Vergi Usul Kanunu gereğince serbest meslek makbuzu düzenlemeyip fatura düzenlemek zorunda bulunduğundan, altın takı imalatçısı sıfatının yukarıdaki açıklamalar ışığı altında serbest meslek kavramı içinde değerlendirilmesinin mümkün bulunmaması karşısında, eylemin 5237 sayılı TCK'nın 157. maddesinde düzenlenen basit dolandırıcılık suçunu oluşturacağı gözetilmeyerek yazılı şekilde hüküm kurulması,