Yargıtay 15. Ceza Dairesi E.2013/1102 K.2014/16934

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Güveni kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için; failin bir malın zilyedi olması, malın iade edilmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere faile rızayla tevdi ve teslim edilmesi, failin kendisine verilen malı, veriliş gayesinin dışında, zilyedi olduğu malda malikmiş gibi satması, rehnetmesi tüketmesi, değiştirmesi veya bozması ve benzeri şekillerde tasarrufta bulunması ya da devir olgusunu inkar etmesi şeklinde, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.

Suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi hâlinde, nitelikli hali oluşmaktadır.

Somut olayda; K. Mağazacılık ve R. İşletmeleri Tic. Ltd. Şti’nin S. ilçesi K. iş merkezindeki işletmesinde müdür olarak görev yapan sanığın, 2008 yılı Ağustos ayı içerisinde şirket adına tahsil ettiği 13.400 TL’yi şirket hesaplarına aktarmayarak şahsi ihtiyaçları için kullandığı anlaşılmakla; eylemin hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğuna yönelik kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- Sanığın, katılana kısmi ödemede bulunduğunu beyan etmesi ve temyiz dilekçesi ekinde ödemelere ilişkin belgeler ibraz etmesi karşısında, katılana kısmi ödeme yapılıp yapılmadığının, kısmi ödeme yapılmış ise, 5237 sayılı TCK’nın 168/4. maddesi kapsamında kısmi ödemeye rızası olup olmadığının sorularak, sonucuna göre sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 168/2. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması gerektiği gözetilmeden, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

2- Hapis cezası alt sınırdan tayin olunduğu halde, ayrıca yasal ve yeterli gerekçe gösterilmeden aynı gerekçeyle adli para cezasına esas alınması gereken tam gün sayısının alt sınırdan uzaklaşılarak tayini suretiyle çelişkiye düşülmesi,

3-5237 sayılı TCK'nın mal varlığına yönelik bazı suçlarda etkin pişmanlığı düzenleyen 168. maddesinde, failin, azmettiren veya yardım edenin etkin pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme ya da tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde mağdurun rızası aranmaksızın, kısmi geri verme veya tazmin halinde ise mağdurun rıza göstermesi koşuluyla ve etkin pişmanlığın gerçekleştiği yargılama aşaması dikkate alınarak ceza indirimi öngörülmüş, öte yandan aynen geri verme veya tazmin tedbiri aynı kanunun 50/1. maddesinde hapis cezasına seçenek yaptırımlar arasında gösterilmiş ise de, yasal bir indirim nedeninin,

bundan yararlanmama iradesini ortaya koyan failin cezasını etkisiz kılacak biçimde aynen tazmin tedbirine dönüştürülmesinin mümkün olmadığı, böyle bir uygulamanın mağdurun zararını soruşturma veya kovuşturma aşamalarında gidermeyen faillere yeni bir olanak tanırken, soruşturma veya kovuşturma aşamalarında zararı ödeyen sanık aleyhine ve adalete aykırı bir sonuç doğuracağı, maddenin düzenleniş amacının da bu şekilde yorumlanamayacağı nazara alınmadan,

etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmayan sanık hakkında verilen hapis cezasının TCK'nın 50/1-b maddesi uyarınca mağdurun uğradığı zararın giderilmesi tedbirine dönüştürülemeyeceğinin gözetilmemesi,