Yargıtay 15. Ceza Dairesi E.2013/12132 K.2013/14973

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Mala zarar verme suçu başkasının mülkiyetinde bulunan taşınır veya taşınmaz malın kısmen veya tamamen yıkılması, tahrip edilmesi, yok edilmesi, bozulması kullanılamaz hâle getirilmesi veya kirletilmesiyle oluşur. Bu bakımdan, söz konusu suç, seçimlik hareketli bir suçtur. Yıkma, yalnızca taşınmazlar için söz konusudur. Taşınmazın önceki kullanış biçimine uygun olarak bir daha kullanılamaz duruma getirilmesini ifade eder. Yok etme, suça konu şeyin maddî varlığını ortadan kaldırmaktır. Bozma, suça konu şeyin, amacına uygun olarak kullanılması olanağını ortadan kaldırmaktır. Kirletme, başkasının binasının duvarına yazı yazmak, resim yapmak, afiş ve ilân yapıştırmak şeklinde gerçekleştirilmektedir.

Sanığın, temyiz talebinde bulunmayan Hülya Avcı ile görüştüğü, Hülya’nın eski arkadaşı olan mağdur ...'e göz dağı vermek ve kendisinden uzaklaşmasını sağlamak için amacıyla sanık ...’ye para verdiği ve Kadir'den kendisini kurtarmasını istediği, Ali'nin işi halledeceğini söyleyip olay günü mağdurun park halindeki arabasına yanında getirmiş olduğu pet şişe içerisindeki benzinle yaktığı olayda mala zarar verme suçunun oluştuğuna yönelik kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Mağdurun 21/04/2011 tarihli duruşmada sanıkların cezasından indirim yapılmasını kabul ettiğini ve zararının tamamen giderildiğini beyan etmesi karşısında sanık hakkında

TCK’nın 168. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılmaması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 07/10/2013 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Sanık ... hakkında mala zarar verme suçundan ... 3. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 05/07/2011 tarih ve 2011/313 sayılı mahkumiyete ilişkin hükmün oy çokluğu ile bozulmasına karar verilmiştir.

Bozma gerekçesi; "Mağdurun, 21/04/2011 tarihli duruşmada sanıkların cezasından indirim yapılmasını kabul ettiğini ve zararın tamamen giderildiğini beyan etmesi karşısında sanık hakkında 168. maddenin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılmaması" şeklinde olup, bu gerekçeyle oluşturulan bozma kararına katılmam mümkün değildir. Çünkü;

Mağdurun zararı, temyiz dışı sanık olan Hülya Avcı tarafından giderilmiş olup, sanığın hiç bir katkısı olmadığı gibi; temyiz dışı tanık tarafından yapılan tazmine rıza gösterdiğine ilişkin emare de yoktur. TCK'nın 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlıktan yararlanma koşulları gene aynı maddede düzenlenmiştir.

Ancak; bu konudaki benzer düzenlemeyi içeren 765 sayılı mülga Yasanın 523. maddesi, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 168. maddesi ve 168. maddenin gerekçesi birlikte değerlendirildiği takdirde etkin pişmanlıktan ne anlaşılması gerektiği daha net ortaya çıkacaktır.

765 sayılı Türk Ceza Kanunu (mülga) Madde 523: “ Bu babın birinci, üçüncü, dördüncü ve beşinci fasıllarında ve 516 ncı maddenin birinci fıkrasında ve 518 ve 519 ve 521 inci maddelerinde beyan olunan cürümlerden birini işleyen kimse kendi hakkında bir güna takibat icrasına başlanmadan evvel aldığını iade eylerse yahut işlenen fiilin mahiyetine ve sair ahvale nazaran red ve iade kabil olmadığı takdirde mutazarrırın zararını tamamen tazmin ederse göreceği ceza üçte birden üçte ikiye kadar indirilir.

Eğer bu red ve iade veya tazmin hususi takibat esnasında fakat işin mahkemeye verilmesinden evvel vukubulursa failin göreceği ceza altıda birden üçte bire kadar indirilir.

(Ek fıkra: 06/06/1991 - 3756/18 md.) 494 üncü maddenin 2, 3 ve 4 numaralı bentleri ile 521 a ve 521 b maddelerinde yazılı cürümlerden dolayı da yukarıdaki fıkralar hükümleri uygulanır.”

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu Madde 168 - “(Değişik madde: 29/06/2005-5377 S.K./20.mad)

(1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs (Mülga ibare:02/07/2012-6352 S.K./84.md.) suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce, failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.

(2) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.

(3) Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir.

(4) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır.

(5) (Ek fıkra: 02/07/2012-6352 S.K./84.md.) Karşılıksız yararlanma suçunda, fail, azmettiren veya yardım edenin pişmanlık göstererek mağdurun, kamunun veya özel hukuk tüzel kişisinin uğradığı zararı, soruşturma tamamlanmadan önce tamamen tazmin etmesi halinde kamu davası açılmaz; zararın hüküm verilinceye kadar tamamen tazmin edilmesi halinde ise, verilecek ceza üçte birine kadar indirilir. Ancak kişi, bu fıkra hükmünden iki defadan fazla yararlanamaz.”

Gerekçesi– “Suç tamamlandıktan sonra kişi pişmanlık gösterebilir. Bu durumda, işlenmiş ve tamamlanmış olan suç işlenmemiş hâle artık döndürülemez. Ancak, suç tamamlandıktan sonra, pişmanlık duyarak, gerçekleştirilen haksızlığın neticeleri mümkün olduğunca ortadan kaldırılabilir.

Bu düşüncelerle, etkin pişmanlık; hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık ve karşılıksız yararlanma suçlarında cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsî sebep olarak kabul edilmiştir. Ancak, bunun için bazı koşulların gerçekleşmesi gerekir. Önce, failin veya suça

İştirak eden kişinin bizzat kendisinin pişmanlık göstererek iade veya tazmini gerçekleştirmesi gerekir. Suçun işlenmesiyle kişilerin görmüş bulundukları zararın aynen iade veya mümkün olduğu kadar azaltılmak suretiyle tazmin edilmesi gerekir. Etkin pişmanlığın cezada indirim yapılması sebebi olarak kabul edilebilmesi için, zararın tamamen veya mümkün olduğu kadar aza indirilerek gerçekleştirilmesi gerekir. Kısmen geri verme veya tazminde, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, mağdurun aynen iadeye veya tazmine rıza göstermesi gerekir.

Etkin pişmanlığın kovuşturma başlamadan önce, yani işlenen suçtan dolayı kamu davası açılmadan önce gösterilmesi gerekir.

Etkin pişmanlık durumunda hâkim maddede belirlenen oranda cezada indirim yapabilir. Bu konuda, hâkime etkin pişmanlığın samimiyetine ve zararın tazmin edilen miktarına göre, takdir yetkisi tanınmıştır. Bu hükümle, işlenen suçun yağma olması hâlinde de, cezada belli oranda indirim yapılması yolu açılmıştır.”

Görüldüğü gibi; 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanununun 523. maddesine göre failin iade veya tazminde bulunması ceza indirimi için yeterlli idi. Yeni ceza yasası düzenlemesinde ceza indirimi için 523. maddede yer alan “iade veya tazmin” ile yetinilmeyerek “sanığın pişmanlığı” da ön şart olarak eklenmiştir.

Türk Ceza Kanunun 168. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “ ... failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde...”cümlesi maddenin uygulama koşullarını ve kapsamını belirlemiştir.

Buna göre yasa, etkin pişmanlıktan söz edebilmek için şu koşulları aramaktadır:

- Pişmanlık,

- Aynen geri verme veya tazmin,

- Geri verme veya tazminin bizzat yapılması,

Dikkat edilirse; yasa koyucu önceliği iade veya tazmine vermemiş, pişmanlığa vermiştir. Bu amacını ortaya koyabilmek için pişmanlık kelimesini önce zikretmekle yetinmeyerek, başkası tarafından yapılmış bir ödemeyi failin pişmanlığı olarak değerlendirmediğinden kabul etmemiştir. Pişmanlığın ön şart olduğu hususu bu kadar açık ifade edilmesine karşın, yanlış yorumların önüne geçebilmek için, yasa koyucu bu konudaki düşüncesini madde gerekçesinde tekrar vurgulamıştır.

Gerekçede yer verilen “...suç tamamlandıktan sonra kişi pişmanlık gösterebilir. ...suç tamamlandıktan sonra pişmanlık

duyarak, gerçekleştirilen haksızlığın neticeleri mümkün olduğunca ortadan kaldırılabilir. ...Önce, failin veya suça iştirak eden kişinin bizzat kendisinin pişmanlık göstererek iade veya tazmini gerçekleştirmesi gerekir. ...hâkime etkin pişmanlığın samimiyetine ve zararın tazmin edilen miktarına göre, takdir yetkisi tanınmıştır.” cümlelerinden, yasa koyucunun amacının pişmanlığı ödüllendirerek, tekrar suç işlenmesinin önüne geçmek olduğu çok net anlaşılmaktadır.

Pişmanlık durumu araştırılmaksızın, sadece zararın giderilmesinin etkin pişmanlık olarak kabul edilmesi eski yasa dönemindeki alışkanlığın ve uygulamanın sürdürülmesidir. Elbette bazı durumlarda iade veya tazmin pişmanlığa karine olarak kabul edilebilir. Ancak bunun için her olayda sanıkların davranışları göz önünde bulundurularak sonuca gidilmelidir. Aksi takdirde zararın giderildiğinin görüldüğü her olayda etkin pişmanlığın varlığını kabul etmek her zaman doğru sonuç vermeyecektir. Örneğin zararı gidermekle birlikte mağduru tehdit etmek suretiyle ifadesini değiştirten ve şikayetini geri aldırtan sanığın pişmanlığından nasıl söz edilebilir? Bu nedenle sanığın pişmanlığını ortaya koyacak hareketler gözlemlendikten sonra, zararın giderilmesinin değerlendirilmesi aşamasına geçilmelidir.

Somut olayda ise, zaten sanık tarafından yapılan bir ödeme yoktur. Zararın sanık tarafından giderilmesi bile tek başına pişmanlığın varlığını göstermediği halde; sanığın verdiği zararın başkası tarafından giderilmiş olmasından "sanığın pişman olduğu" sonucunun çıkarılmasını hukuk mantığı ile açıklamak mümkün değildir.

Zaten kararda TCK'nın 51. maddesinin uygulanmamasının gerekçelerine yer verilirken, "sanığın suç işleme hususundaki eğilimi göz önüne alınarak, cezasının ertelenmesi halinde ilerde suç işlemekten çekineceği hususunda kanaat gelmediği" şeklindeki testip ile sanığın pişmanlık içerisinde olmadığı da ortaya konmuştur.

Yasanın çok açık ve anlaşılabilir nitelikteki hükümleri, sanıklar lehine yorumlarla genişletilmeye çalışılır ve zorlama yorumlarla yasa metnine başka anlamlar yüklenirse, 5237 sayılı Yasının 168. maddesi ile değişiklik geçersiz kılınıp, mülga ceza yasasının 523. maddesinin uygulanmasına devam edilmiş olunur. Buna kanun uygulayıcısı olan hakimin yetkisi bulunmadığı gibi, yasa koyucunun görev alanına da müdahale edilmiş olur.

Sonuç olarak; yargılama konusu olayda gerek pişmanlık, gerekse geçerli bir iadeden söz etmek mümkün olmadığından 5237 sayılı Yasanın 168. maddesinin uygulama alanı bulunmamaktadır. Bu nedenle sayın çoğunluğun bu konudaki bozma kararına katılmıyorum. 07/10/2013