Yargıtay 15. Ceza Dairesi E.2013/20694 K.2014/11281

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

"Hükümlü veya tutuklunun kaçması" suçundan, suça sürüklenen çocuklar hakkında TCK'nın 292/3.maddesi hükmünün uygulanmaması isabetsizliği aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamış, "Nitelikli mala zarar verme" suçundan ise uygulama maddesinin "152/1-a" olarak mahkemesince düzeltilmesi mümkün görülmüştür.

Mala zarar verme suçu başkasının mülkiyetinde bulunan taşınır veya taşınmaz malın kısmen veya tamamen yıkılması, tahrip edilmesi, yok edilmesi, bozulması kullanılamaz hâle getirilmesi veya kirletilmesiyle oluşur. Bu bakımdan, söz konusu suç, seçimlik hareketli bir suçtur. Yıkma, yalnızca taşınmazlar için söz konusudur. Taşınmazın önceki kullanış biçimine uygun olarak bir daha kullanılamaz duruma getirilmesini ifade eder. Yok etme, suça konu şeyin maddî varlığını ortadan kaldırmaktır. Bozma, suça konu şeyin, amacına uygun olarak kullanılması olanağını ortadan kaldırmaktır. Kirletme, başkasının binasının duvarına yazı yazmak, resim yapmak, afiş ve ilân yapıştırmak şeklinde gerçekleştirilmektedir.

Suç tarihinde 15-18 yaş grubunda bulunan ve Pozantı M Tipi Cezavi'nde C-8 koğuşunda başka suçlardan tutuklu olarak kalan suça sürüklenen çocukların, fikir ve eylem birliği içinde cezaevinden kaçmaya karar verip, sabahın erken saatinde hakerete geçerek, önce çatıda bulunan jiletli tellerin aşılması aşamasında, vücutlarının yaralanmaması için, Hakan'a idare tarafından verilen nevresim takımını tellere saracak şekilde kesmeleri, tuvaletin havalandırma penceresinden maharet sergileyerek koğuç çatısına çıktıklarında görevliler tarafından farkedilip yakalanmaları eylemlerinin "nitelikli mala zarar verme"; "Hükümlü veya tutuklunun kaçması" suçlarını oluşturduğu iddia edilen somut olayda;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, suça sürüklenen çocuklar müdafinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1-Suç tarihinde 15-18 yaş grubunda olan suça sürüklenen çocuk Hakan hakkında her iki suçtan verilen kısa süreli hapis cezalarının TCK'nın 50/3.maddesinin emredici hükmüne göre aynı maddenin 1.fıkrasında belirtilen seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesinin zorunlu olduğunun dikkate alınmaması,

2- 5237 sayılı TCK'nın mal varlığına yönelik bazı suçlarda etkin pişmanlığı düzenleyen 168. maddesinde, failin, azmettiren veya yardım edenin etkin pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme ya da tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde mağdurun rızası aranmaksızın, kısmi geri verme veya tazmin halinde ise mağdurun rıza göstermesi koşuluyla ve etkin pişmanlığın gerçekleştiği yargılama aşaması dikkate alınarak ceza indirimi öngörülmüş, öte yandan aynen geri verme veya tazmin tedbiri aynı Kanunun 50/1. maddesinde hapis cezasına seçenek yaptırımlar arasında gösterilmiş ise de, yasal bir indirim nedeninin,

bundan yararlanmama iradesini ortaya koyan failin cezasını etkisiz kılacak biçimde aynen tazmin tedbirine dönüştürülmesinin mümkün olmadığı, böyle bir uygulamanın mağdurun zararını soruşturma veya kovuşturma aşamalarında gidermeyen faillere yeni bir olanak tanırken, soruşturma veya kovuşturma aşamalarında zararı ödeyen sanık aleyhine ve adalete aykırı bir sonuç doğuracağı, maddenin düzenleniş amacının da bu şekilde yorumlanamayacağı nazara alınmadan,

etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmayan sanık hakkında verilen hapis cezasının TCK'nın 50/1-b maddesi uyarınca mağdurun uğradığı zararın giderilmesi tedbirine dönüştürülemeyeceğinin gözetilmemesi,

3- Suça sürüklenen çocuk Eray hakkında her iki suçtan verilen adli para cezalarının taksitlendirilmesi aşamasında; "çocuklar hakkında hükmedilen adli para cezasının ödenmemesi halinde, bu ceza hapse çevrilemez..." şeklindeki 5275 sayılı yasanın 106/4.maddesi hükmünün nazara alınmaması,

4- Suça sürüklenen çocuklar hakkında sosyal inceleme yaptırılmaması gerekçesinin kararda gösterilmemesi suretiyle 5395 sayılı yasanın 35/3.maddesine muhalefet edilmesi,

5- Yargılama giderlerinin CMK 326/2.maddesine aykırı olarak mahkumiyet kararları verilen suça sürüklenen çocuklardan "müştereken ve müteselsilen" tahsiline karar verilmesi,