Yargıtay 15. Ceza Dairesi E.2013/26213 K.2016/3038

ve 58/6-7. maddeleri gereğince mahkumiyet 2- TCK'nın 204/1, 43, 62, 53/1-2-3, 58/6-7 ve 63. maddeleri gereğince mahkumiyet

Nitelikli dolandırıcılık ve resmi belgede sahtecilik suçlarından sanığın mahkumiyetine ilişkin hükümler, katılan vekili ve sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Somut olayda; sanık ...'ın, ...'da bir anaokulu inşaatı işini katılan ...'nden ihale yoluyla aldığı, ihale şartnamesine göre aldığı işi 180 günde tamamlaması gerektiği halde, sanığın bu süre içerisinde işi sonuçlandıramadığı, bu nedenle kendisine sözleşme gereği 52.542,00 TL gecikme cezasının düzenlendiği, bu rakamın gerçeğe uygun olan 2. nolu hakedişin cezalar bölümünde yazılı olduğu, sanığın 52.542,00 TL olan ceza miktarını daksil ile silerek bu sütundaki ceza miktarını 32.542,00 TL olarak düzelttiği, hakedişin de bu ceza miktarı üzerinden düzenlenerek tahakkuk ve tahsil ettirildiği,

bundan sonra herhangi bir hakediş gerektirecek bir iş yapılmadığı halde, sanığın kurumdan para alabilmek amacıyla kendiliğinden ilgililerin imzasını taklit etmek suretiyle 3 nolu bir hakediş düzenlediği, bu hakediş gereği de kendisine tahakkuk ettirilen parayı tahsil ettiği anlaşılmakla; sanığın eylemlerinin 5237 sayılı TCK'nın 158/1-e, 43. maddelerinde düzenlenen zincirleme şekilde nitelikli dolandırıcılık ve aynı kanunun 204/1, 43. maddelerinde yer alan zincirleme şekilde resmi belgede sahtecilik suçlarını oluşturduğunu takdir eden mahkemenin kabul ve uygulamasında bir isabetsizlik görülmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre; katılan vekilinin, ceza miktarının az olduğuna; sanık müdafinin ise, suçun unsurlarının oluşmadığına, delillerin mahkumiyete yeterli olmadığına ve sanığın suçun faili olmadığına ilişkin sair temyiz itirazlarının reddiyle, hükümlerin ONANMASINA, 05/04/2016 tarihinde kısmen oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Dairemiz Sayın çoğunluğu ile aramızda oluşan uyuşmazlık; sanık ... hakkında TCK'nun 158/1-e, son maddesi uyarınca hürriyeti bağlayıcı ceza ve adli para ceza belirlemesi yapıldıktan sonra zincirleme suç nedeniyle hürriyeti bağlayıcı ceza artırılırken ayrıca adli para cezasının da artırılıp artırılmayacağı hususundadır.

Sayın çoğunluk TCK.nun 158/1-e,son madde ve fıkrasında yer alan gün adli para cezasının nispi nitelikte olmadığı ve bu nedenle hapis cezasının yanında hükmolunan adli para cezasının zincirleme suç hükümleri gereğince TCK.nun 43. maddesi uyarınca arttırılması gerektiği görüşündedir.

29.06.2005 gün ve 5377 Sayılı Kanunun 19. maddesi ile 5237 Sayılı TCK'nun 158/1 madde ve fıkrasının sonuna”Ancak, e, f ve j bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.” cümlesi eklenmiştir.

TCK.nun 158/1-son madde gerekçesinde “Ancak, halen görülmekte olan çeşitli davalarla bağlantılı olarak kamuoyunda oluşturulmak istenen tereddütlerin giderilmesi amacıyla, yapılan bu değişiklikle dolandırıcılık suçunun nitelikli halleriyle sınırlı olarak nispi para cezası öngörülmüştür. Bu düzenlemeye göre, suçtan elde edilen gelir miktarının belli olması halinde de adli para cezasına hükmedilecektir. Ancak, Kanunun 52 ve 61'nci maddeleri hükümlerine göre hükmedilecek adli para cezasının miktarı, suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olmayacaktır.” açıklamasına yer verilmiştir.

Gerekçedeki bu açıklamadan kanun koyucunun gün para ceza sistemi içerisinde ayrıca istisnai olarak nispi para ceza türünü de benimsediği anlaşılmaktadır.

Öğretide gün para sisteminde nispi para cezasının yeri olmadığı, bu nedenle yeni TCK.nunda nispi para cezasının kabul edilmemesi gerektiği halde 29.06.2005 gün ve 5377 sayılı Yasanın 19. maddesi ile TCK.nun 158/1. maddesine eklenen cümle ile bazı nitelikli dolandırıcılık suçlarında”adli para cezasının miktarı, suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz” denilmek suretiyle nispi para cezası kabul edildiği; nispi para cezasını gerektiren suçun zincirleme biçimde işlenmesi halinde, teselsülü oluşturan kıymet veya eşyanın toplamı esas alınarak para cezası hesaplandığından, nispi para cezası TCK.nun 43. maddesi ile ayrıca artırılamayacağı belirtilmiştir. (Sedat Bakıcı 5237 Sayılı Yasa Kapsamında Ceza Hukuku Genel Hükümleri, 2007, s.1016-1017)

Somut olayda sanığın 2 nolu hakediş belgesinin cezalar bölümünde yazılı olan 52.542 TL.olan ceza miktarını 32.542 TL. olarak düzelttiği, hakedişin de bu miktar üzerinden taahhuk ve tahsil edildiği,bundan sonra herhangi bir iş yapılmadığı halde sanığın kurumdan para alabilmek amacıyla ilgililerin imzalarını taklit etmek suretiyle 85.322 TL.

Tutarında 3 nolu bir hakediş düzenlediği ve bu parayı da tahsil ettiği sabit olup, yerel mahkeme 158/1-son maddesine göre farklı tarihlerde elde edilen haksız menfaatlerin toplamı 105.322 TL. TL. üzerinden adli para ceza belirlemesini yapmıştır. Bu adli para cezası daha sonra TCK.nun 43. maddesi uyarınca hürriyeti bağlayıcı ceza ile birlikte artırılmıştır.

Elde edilen haksız menfaatin toplamı üzerinden belirlenen adli para cezası, bu belirleme biçimine göre zincirleme suçu kendi içinde barındırdığından,TCK.nun 43. maddesi uyarınca yapılacak artırım sanıkların aynı nedenle ikinci kez cezalandırılmalarına yol açacaktır.

01.11.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 160/2 maddesinde TCK'nun 158/1-son madde düzenlemesine benzer bir düzenleme bulunmaktadır. 160/2 madde ve fıkrasında “Suçun zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi halinde faile on iki yıldan az olmamak üzere hapis ve yirmibin güne kadar adli para cezası verilir; ancak adli para cezasının miktarı bankanın uğradığı zararın üç katından az olamaz” denilmek suretiyle ayrıca nispi para cezasına ilişkin bir düzenlemeye yer verilmiştir.

Yargıtay 7. CD. 5411 sayılı Kanunun 160/2 maddesi uyarınca banka zararının üç katı olarak belirlenen adli para cezasının,ayrıca TCK.nun 43. maddesi uyarınca artırılamayacağını 06.06.2011 gün ve 2010/14616 E. ve 2011/8458 K., 12.06.2013 gün ve 2012/24949 E. ve 2013/15401 K., 26.02.2014 gün ve 2013/16875 E. ve 2014/2639 K., 18.01.2016 gün ve 2015/17717 E. ve 2016/35 K. sayılı ilamlarında açıkca belirtmiştir.

Sonuç olarak TCK.nun 158/1-son maddesindeki elde edilen haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde belirlenen adli para cezasının nispi para cezası olduğu, gün adli para ceza sisteminin uygulandığı 5237 sayılı TCK.nunda istisnai böyle bir düzenlemenin yapıldığı ve buna göre belirlenen adli para cezasının ayrıca TCK.nun 43. maddesi ile artırılamayacağı düşüncesindeyim. Bu nedenle kararın onanmasına yönelik çoğunluk görüşüne katılmıyorum.