Yargıtay 15. Ceza Dairesi E.2013/4083 K.2014/19988

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır.

Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

5237 sayılı TCK'nın 158/1-j bendinde, dolandırıcılık suçunun, banka veya diğer kredi kurumlarınca tahsis edilmemesi gereken bir kredinin açılmasını sağlamak maksadıyla, işlenmesi, nitelikli hal olarak kabul edilmiştir. Bu suçun oluşabilmesi için, kredi elde eden kişinin banka veya diğer kredi kurumu görevlilerini hile ile aldatmış olması gerekir.

Krediyi alan kişinin aldatıcı herhangi bir eylemi olmaksızın, sırf banka elemanlarının kendi görevlerini layıkıyla yerine getirmemeleri yüzünden bir kredi açılmışsa,dolandırıcılıktan bahsedilemez, şartları varsa bankacılık suçundan bahsedilebilir. Bu suçun mağdurları banka ve diğer kredi kurumlarıdır. 5411 sayılı “Bankacılık Kanunu'nun 3. maddesinde banka, 48. maddesinde ise kredinin tanımı yapılmıştır. Tahsis edilmemesi gereken bir kredinin açılmasını sağlama suçun konusudur.

Kredinin tahsis edilmesinin gerekli olup olmadığı, kredi verecek kuruluşun mevzuatında öngörülen düzenlemeler çerçevesinde belirlenir. Fiil, sahte kıymet takdiri raporları veya gerçeğe aykırı belgeler,bilançolar düzenleyerek hileli davranışıyla bunları aldatmaktadır. Kredi kurumu banka olmamasına karşın faiz karşılığında olsun veya olmasın, kanunen borç vermeye yetkili kılınan kurumlar anlaşılır.

Bu itibarla böyle bir yetkiye sahip olmayan bir kişi veya kuruluşa karşı bu fiilin işlenmesi hâlinde koşulları varsa, basit dolandırıcılık suçu söz konusu olacaktır.

Sanığın, kardeşi mağdur ... adına sahte belgeler hazırlayarak onun adına kredi çekmeye karar verdiği, bu çerçevede, sahte nüfus cüzdanı kayıp belgesi aldıktan sonra kendi fotoğrafını nüfus müdürlüğüne ibraz etmek suretiyle sahte nüfus cüzdanı aldığı, bu nüfus cüzdanı ile kardeşi adına bir telefon hattı aldığı ve daha önce çalıştığı işyerinde halen çalışıyormuş gibi sahte maaş bordrosu hazırladığı, 17/05/2010 tarihinde de, ... Bankası, ... Bank, ..... Bankası ve ......'ın .....

Şubelerine başvurarak, sahte belgeleri ibraz edip, kardeşi ..... adına, .....

Bankası'ndan 9.500 TL, diğer bankalardan da, 10.000'er TL kredi talebinde bulunduğu, ....Bankası yetkililerinin yaptığı araştırma sonucunda, sanığın sahte kimlik kullandığının ortaya çıkarıldığı, durumun diğer bankalara bildirildiği, sanığa henüz bir ödeme yapılmadan yakalandığı, böylece kredi için başvuru yapılan banka sayısınca nitelikli dolandırıcılık ve değişik zamanlarda birden fazla kez sahte belgeyi düzenleyip kullanmak suretiyle dört kere zincirleme resmi belgede sahtecilik suçunun işlendiğinin iddia edildiği olayda,

1-Resmi belgede sahtecilik suçundan verilen mahkumiyet kararına yönelik temyiz incelemesinde;

Sanık, katılan ve tanık beyanları, banka yazıları, tüketici kredi sözleşmeleri, kriminal raporu ile tüm dosya kapsamından suçun sanık tarafından işlendiği sabit olmakla, bu gerekçelere dayanan mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik bulunmamıştır.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, o yer Cumhuriyet savcısı ile sanığın sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Tekerrüre esas alınan sabıkada yer alan karşılıksız çek keşide etme suçunun, 6273 sayılı Kanun ile suç olmaktan çıkartılarak idari yaptırıma dönüştürülmüş olması nedeniyle silinme koşullarının oluştuğu dikkate alınarak, tekerrüre esas alınmayacağı gözetilmeden, 5237 sayılı TCK'nın 58. maddesi gereğince sanığın cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, o yer Cumhuriyet savcısı ile sanığın temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken CMUK'nın 321.maddesi gereğince BOZULMASINA; fakat, bu aykırılığın yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanun'un 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan; hüküm fıkrasından, TCK'nın 58. maddesinin uygulanmasına dair bölümün çıkartılması suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

2-Nitelikli dolandırıcılığa teşebbüs suçundan verilen mahkumiyet kararlarına yönelik temyiz incelemesinde;

Sanık, katılan ve tanık beyanları, banka yazıları, tüketici kredi sözleşmeleri, kriminal raporu ile tüm dosya kapsamına göre suçların sanık tarafından işlendiği sabit olmakla, bu gerekçelere dayanan mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik bulunmamıştır.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, o yer Cumhuriyet savcısı ile sanığın sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

a-5237 sayılı TCK'da, 765 sayılı TCK'dan farklı olarak “gün para cezası sistemi” kabul edildiği için bu sistemde nispi para cezasına yer verilmemiştir. İlgili maddelerin gerekçe bölümlerinde de 5237 sayılı TCK sisteminde nispi para cezasının öngörülmediği açıkça belirtilmektedir. Ancak, 5237 sayılı TCK'nın 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra 29.06.2005 tarih ve 5377 sayılı Kanun'un 19. maddesi ile değişik TCK'nın 158/1. fıkrasına eklenen “...

Ancak, (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katında az olamaz.” cümlesi ile getirilen yeni değişikliğe ilişkin gerekçede de belirtildiği üzere, 158. maddenin 1. fıkrasına eklenen son cümledeki “…adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.” hükmünün uygulanabilmesi için öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olması gerekmektedir.

5237 sayılı TCK'nın 52. maddesinin 1.fıkrası “Adli para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yediyüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan paranın hükümlü tarafından Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir.” şeklindeki adli para cezasının tanımı yapıldıktan sonra aynı maddenin 3. fıkrasında “Kararda,

adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ayrı ayrı gösterilir.” ve aynı Kanunun 61. maddesinin 8. fıkrasında ise “Adli para cezası hesaplanırken, bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır.

Adli para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur.” hükümleri ile yasa koyucu adli para cezasının mutlaka gün üzerinden tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir. 5237 sayılı TCK'nın 158. maddesinin 1. fıkrasının (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olup olmadığına bakılacaktır.

Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli değil ise, 5 ila 5.000 tam gün arasında TCK'nın 61. maddesi hükmü göz önünde bulundurularak takdir edilen gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.

Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli ise;o takdirde tespit olunacak temel gün,suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde asgari bu miktara yükseltilerek belirlenecek gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.

Bu açıklama kapsamında, ..... Bankası'na yönelik suç nedeniyle verilen mahkumiyet kararı açısından. 5237 sayılı TCK'nın 158/1, j, son maddesi gereğince haksız menfaat miktarının 9.500 TL, haksız menfaatin iki katının 19.000 TL olması dikkate alınarak temel cezanın bu miktardan az olmayacak şekilde belirlenip sanığın 950 gün adli para cezasıyla cezalandırılmasına,

aynı Kanun'un 35. maddesi gereğince cezasından 3/4 oranında indirim yapılarak sanığın 237 gün adli para cezasıyla cezalandırılmasına aynı Kanun'un 62. maddesi gereğince cezasından 1/6 oranında indirim yapılarak sanığın 197 gün adli para cezasıyla cezalandırılmasına ve aynı Kanun'un 52. maddesi gereğince günlüğü 20.00 TL den hesap edilmek suretiyle netice olarak 3.940 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, önce temel cezanın eksik olarak belirlenerek adli para cezasına çevrilmesi,

daha sonra bu cezanın, haksız menfaatin iki katına çıkartılıp, bu miktar üzerinden indirim yapılmak suretiyle sonuç olarak 3.958TL belirlenerek fazla ceza tayini; .... Bankası, .... Bank ve ....'a yönelik suç nedeniyle verilen mahkumiyet kararları açısından.

5237 sayılı TCK'nın 158/1, j, son maddesi gereğince haksız menfaat miktarının 10.000 TL, haksız menfaatin iki katının 20.000 TL olması dikkate alınarak temel cezanın bu miktardan az olmayacak şekilde belirlenip sanığın 1.000 gün adli para cezasıyla cezalandırılmasına,

aynı Kanun'un 35. maddesi gereğince cezasından 3/4 oranında indirim yapılarak sanığın 250 gün adli para cezasıyla cezalandırılmasına aynı Kanun'un 62. maddesi gereğince cezasından 1/6 oranında indirim yapılarak sanığın 208 gün adli para cezasıyla cezalandırılmasına ve aynı Kanun'un 52. maddesi gereğince günlüğü 20.00 TL den hesap edilmek suretiyle netice olarak 4.160 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, önce temel cezanın eksik olarak belirlenerek adli para cezasına çevrilmesi,

daha sonra bu cezanın, haksız menfaatin iki katına çıkartılıp, bu miktar üzerinden indirim yapılmak suretiyle sonuç olarak 4.166 TL belirlenerek fazla ceza tayini;

b-Sanığın, suç tarihinden sonra suç olmaktan çıkarılan karşılıksız çek keşide etme suçundan verilen mahkumiyet kararlarına ilişkin adli sicil kaydından başka sabıkasının bulunmaması ve dolandırıcılık suçlarının da teşebbüs aşamasında kaldığı dikkate alınarak ilgili bankaların zararlarının oluşmadığının anlışılması karşısında; 5728 sayılı Kanunun 562. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 231. maddesi uyarınca ve hükmolunan cezanın tür ve süresine göre, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması koşulunun oluşup oluşmadığı hususunun 5237 sayılı TCK'nın 7/2 maddesi gereğince yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

c-Tekerrüre esas alınan sabıkada yer alan karşılıksız çek keşide etme suçunun, 6273 sayılı Kanun ile suç olmaktan çıkartılarak idari yaptırıma dönüştürülmüş olması nedeniyle silinme koşullarının oluştuğu dikkate alınarak, tekerrüre esas alınmayacağı gözetilmeden, 5237 sayılı TCK'nın 58. maddesi gereğince sanığın cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmesi,