Yargıtay 15. Ceza Dairesi E.2013/749 K.2014/14928

Dosya incelenerek gereği düşünüldü; Sanık hakkında hükmolunan ceza miktarına nazaran, sanığın duruşmalı inceleme talebinin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 318. maddesi uyarınca reddine karar verilerek yapılan incelemede;

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için. Failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı,sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır.

Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

TCK'nın 158/1-d bendinde belirtilen,Kamu kurum ve kuruluşlarının, kamu meslek kuruluşlarının, siyasî parti, vakıf veya dernek tüzel kişiliklerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunun işlenmesi, nitelikli hâl kabul edilmiştir. Söz konusu kurum yada kuruluşların konumunun suçun işlenmesinde kolaylık sağlayacağı düşüncesi, bu kurum ve kuruluşların bu suçta araç olarak kulanılmasının,ağırlaştırıcı neden olmasını gerektirmiştir.

Bu nitelikli halin uygulanabilmesi için, bunların isminin kullanılması yeterli olmayıp maddi varlığının kullanılması gerekmektedir. Araç olarak kullanılma, bu kurum veya kuruluşlara ait yazı veya belgeleri amaç dışı olarak kullanmak şeklinde olabilir.Bu kurumlara ait kimlik belgesinin gösterilmesi, basılı evraklarının, kıyafetlerinin, taşıtlarının kullanılması mağdurda güven oluşumunu sağlayacaktır.

Ticarî faaliyeti meslek olarak icra eden kişilerin, güvenilirliğini sağlamak amacıyla, bu suçun, tacir (kişisel olarak ticaretle uğraşan kimseler) veya şirket yöneticisi olan yada şirket adına hareket eden kişilerin ticarî faaliyetleri sırasında işlenmesi, TCK'nın 158/1-h bendinde nitelikli hâl kabul edilmiştir.Bu kavramlar Türk Ticaret Kanunun ilgili hükümlerine göre belirlenecektir.

Türk Ticaret Kanunun Madde 14 de,Tacir;

"(1) Kişisel durumları ya da yaptığı işlerin niteliği nedeniyle yahut meslek ve görevleri dolayısıyla, kanundan veya bir yargı kararından ... bir yasağa aykırı bir şekilde ya da başka bir kişinin veya resmî bir makamın iznine gerek olmasına rağmen izin veya onay almadan bir ticari işletmeyi işleten kişi de tacir sayılır. “denilmektedir.

Ticaret şirketleri,aynı yasanın Madde 124 de

”(1)Ticaret şirketleri; kollektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketlerden ibarettir.

(2) Bu Kanunda, kollektif ile komandit şirket şahıs; anonim, limited ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirket sermaye şirketi sayılır” şeklinde tanımlanmıştır.

Kooperatif yöneticilerinin,kooperatifin faaliyeti kapsamında, dolandırıcılık suçunu işlemeleri de nitelikli hâl, kabul edilmiştir.Üye sayısı dolmasına rağmen, üyeliğe kabulün devamından bahsederek üye kayıt edilmiş gibi kişinin parasının alınması bu suç tipine örnek gösterilebilir. Kooperatif yöneticilerinin kimler olduğu 1163 sayılı Kooperatifler kanunun 55 ve devamı maddelerinde tanımlanmıştır. Madde 55-Yönetim Kurulu, kanun ve anasözleşme hükümleri içinde kooperatifin faaliyetini yöneten ve onu temsil eden icra organıdır.Yönetim Kurulu en az üç üyeden kurulur. Bunların ve yedeklerinin kooperatif ortağı olmaları şarttır.Yönetim Kurulu üyeliğine seçilen tüzel kişiler, temsilcilerinin isimlerini kooperatife bildirir.

Bu suçun oluşabilmesi için,Tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin dolandırıcılık suçunu ticari faaliyetleri sırasında işlemiş olmaları gerekir.Keza, kooperatif yöneticilerinin bu nitelikli halden cezalandırılabilmeleri için suçun kooperatifin faaliyeti kapsamında, işlenmesi gereklidir.Bu suçun faili tacir veya şirket yöneticisi yada şirket adına hareket eden kişi yada kooperatif yöneticisi olabilir.

Milli Emlak Müdürlüğün'den emekli olan sanığın, ... ...nş Madencilik Turizm Tekstil Sanayi Dış Tic. Ltd.

Şti. şirketine ortak olup ticarete başladığı, işyerinde çalışan tanık ... aracılığıyla katılan ... ile tanıştığı, kendisini Mersin Barosuna kayıtlı avukat olarak tanıttığı, sonra diğer katılanlar ile tanıştığı, katılanlara da kendisini Mersin Barosuna kayıtlı avukat olarak tanıttığı, katılanlar ... ve ...'ın ortaklaşa takip ettikleri tapu işlemlerinin mahkeme ve Tapu Müdürlüğün'deki işlerinin takibi için sanığa Beyoğlu 26. Noterliğince düzenlenen 29/06/2006 tarihli vekaletname verdikleri, bu belgede sanığın Mersin Barosu avukatı olarak yazıldığı, sicil numarasının bulunduğu,

katılanlardan bu vekaletnameyi alan sanığın Yine aynı iş için Şişli 1.Bölge Tapu Sicil Müdürlüğü'ne bir dilekçe yazdığı ve altını da Av.... olarak imzalayarak iş takibinde bulunduğu, bu iş için katılanlar ... ve ...'dan toplam 6.500 TL aldığı, sanığın katılan ...'tan da avukat sıfatıyla Beyoğlu 26. Noterliğince düzenlenen 06/10/2006 tarihli vekaletname alarak arsası ile ilgili işlemleri takip etmek üzere anlaştığı ve 1.000 TL aldığı, katılan ...'a kendini avukat olarak tanıtıp güvenini kazandıktan sonra Solmaz İnşaat Madencilik Turizm Ltd. şirketine ortak yapacağı vaadiyle katılan ...'dan 65.000 TL aldığı,

ancak şirket hissesini katılana davretmeyip ... isimli şahsa devrettiği, katılanlar ..., ... ve ...'a karşı gerçekleşen eylemlerinin kamu kurumunu aracı kılmak suretiyle dolandırıcılık, katılan ...'a karşı gerçekleşen eyleminin tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin ticari faaliyetleri sırasında gerçekleşen dolandırıcılık ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'na Muhalefet suçlarını oluşturduğu iddia edilen olayda;

1-Sanık hakkında 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'na Muhalefet suçundan kurulan mahkumiyet, hükmüne yönelik incelemede;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre; katılan ve sanık müdafinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün ONANMASINA,

2-Sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik incelemede;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine; ancak;

a-Noterlik bir kamu hizmeti olmasına rağmen 5237 sayılı TCK’nın 158/1-d. maddesinde belirtilen kamu kurumu niteliğinde olmadığından, maddede öngörülen kamu kurumları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının araç olarak kullanılmasından söz edebilmek için bahse konu kamu kuruluşlarının maddi varlıklarının kullanılması gerektiği cihetiyle, sanığın avukat olmadığı halde, kendisini avukat olarak tanıtıp, işlerini takip edeceğinden bahisle katılanlar ..., ... ve ...'dan vekaletname alması, Şişli 1. Tapu Müdürlüğü'ne dilekçe yazması, masraf ve avukatlık ücreti adı altında para alması, eylemlerinin 5237 sayılı TCK'nın 157/1 maddesinde düzenlenen basit dolandırıcılık suçunu oluşturduğu gözetilmeden suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması,

b-Sanığın, katılan ...'a kendisini avukat olarak tanıtarak ortağı olduğu şirketin hazineden yer kiralayıp katı atık arıtma tesisi kuracaklarını, karlı iş olduğunu, isterse hissesini devredeceğini söyleyip ikna ettikten sonra parasını aldığı, karşılığında teminat senedi verdiği, sonrasında diğer ortakların katılanı istememesi nedeniyle hissesini şirket ortaklarından birine devrettiğinin anlaşılması karşısında, eyleminin hukuki ihtilaf mahiyetinde olup suçun unsurları itibariyle oluşmadığı gözetilmeden yazılı şekilde hükük kurulması,

c-Sanığın, kendisini avukat olarak tanıttıktan sonra katılanlar ... ve ...'dan mahkeme ve tapudaki işlerini takip edebilmek için 29.06.2006 tarihli müşterek vekaletname aldığı, Şişli 1. Bölge Tapu Müdürlüğü'ne avukat sıfatını kullanarak dilekçe yazdığı ve bu iş takibi için başlangıçta 8.000 TL'ye anlaşıp parça parça olmak üzere 6.500 TL aldığının anlaşılması karşısında, katılanlara karşı gerçekleşen eyleminin tek dolandırıcılık suçunu oluşturduğu gözetilmeden iki ayrı suç oluşturduğu kabul edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması,

d-Kabule göre de;

Sanık hakkında katılan ...'e karşı işlediği suç nedeniyle 5237 sayılı TCK'nın 158/1-h maddesi gereğince cezalandırlması istemiyle dava açıldığı halde ek savunma hakkı verilmeden TCK'nın 158/1-d maddesi gereğince hüküm kurulması,