Yargıtay 15. Ceza Dairesi E.2013/8123 K.2015/20893

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır.

Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

Bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçu, TCK’nın 158/1-f maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin gerekçesinde de. “Dolandırıcılık suçunun, bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle işlenmesi de, birinci fıkranın (f) bendinde bu suçun bir nitelikli unsuru olarak kabul edilmiştir.

Bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının, özellikle bu kurum ve kuruluşları temsil edenlerin, kurum ve kuruluşları adına hareket eden kişilerin, başkalarını kolaylıkla aldatabilmeleri bir güven kurumu olan bu kuruma güvenin sarsılması bu kurumların araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunu, nitelikli hâl saymıştır.

Bilişim sisteminin aldatılmasından söz edilemeyeceği için, ancak bu sistemin araç olarak kullanılarak bir insanın aldatılması yani dolandırılması halinde bu bendin uygulanması mümkündür. Aksi halde yani sisteme girilerek bir kişi aldatılmayıp sistemden yararlanılarak çıkar sağlanmışsa bilişim suçu veya bilişim sistemi kullanılmak suretiyle hırsızlık suçunun oluşması söz konusu olacaktır.

Bilişim sisteminden maksat, verileri toplayıp, yerleştirdikten sonra bunları otomatik işlemlere tâbi tutma olanağını veren manyetik sistemlerdir.

Günümüzde bilişim sistemleri ile sesli-görüntülü haberleşme, elektronik imzanın kabulü, yeni ticari ilişkiler, internet bankacılığı hizmeti ile para transferleri ve bunlar gibi pek çok yenilik toplumsal hayata girmiş, bilişim gerek iş gerekse günlük hayatta vazgeçilemeyecek kadar önemli bir noktaya ulaşmış, bilişim teknolojileri daha hızlı ve ucuz bir nitelik arz etmesi nedeniyle, klasik yöntemlere nazaran daha fazla tercih edilir duruma gelmiştir.

Bu sistemlerin güvenle kullanılması, aynı anda hızlı ve kolayca birçok kişi tarafından ulaşılması ve diğer taraftaki failin kontrol imkanını azaltması nedeniyle nitelikli hal sayılmıştır.

Banka ya da kredi kurumlarının araç olarak kullanıldığından söz edilebilmesi için, dolandırıcılık fiili gerçekleştirilirken bankaların olağan faaliyetlerinden ya da bu faaliyeti yürüten sujelerden hileli araçlar kullanılarak yararlanılması veya banka ve kredi kurumlarının olağan faaliyetleri nedeniyle üretmiş oldukları maddi varlıkların suçta araç olarak kullanılarak haksız çıkarın elde edilmesi gerekir.

Bankaların, ödeme aracı olarak kullanılması halinde bu fıkra uygulanamayacaktır.

Şikayetçinin, sanığın sahibi olduğu “...” isimli internet sitesinden 175 TL'ye ... 920 LCD monitör siparişi verdiği, ilanda ürünün üç gün içerisinde teslim edileceğinin belirtilmesine rağmen süresinde teslimat yapılmadığı, şikayetçinin firmayı arayarak siparişinin durumunu sorması üzerine, tedarikte sorun olduğu belirtilerek ürünün teslim edilmediği ve şikayetçinin parasının hesabına geri aktarılmadığı, bu suretle sanığın bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunu işlediğinin iddia edildiği olayda;

1- Sanığın ifadesinde, ayda yaklaşık 10.000 adet ürün sattıklarını, ürün teslim edilmediği durumda paranın iade edilmesi için bankaya talimat verdiklerini ancak bazen sistemden kaynaklanan hatalar olabildiğini beyan etmesi ve kovuşturma aşamasında şikayetçinin zararı 175 TL olmasına rağmen 1.000 TL geri ödeme yapması karşısında, gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya çıkarılması amacına yönelik olarak, sanığın firmasının yasal kaydı olup olmadığı, hangi ürünlerin pazarlamasının yapıldığı,

firmanın kurulduğu tarihten itibaren müşterilerine ürünlerin teslimatı konusunda sorun olup olmadığı hususları değerlendirilip, müşterilerine ürünleri usulüne uygun bir şekilde teslim ettiğinin belirlenmesi halinde, mağdura karşı eylemin hukuki ihtilaf niteliğinde olacağı, aksine tespit halinde ise ilan örneği getirtilip, ilanda aldatıcılık özelliğinin ve hilenin bulunması halinde eylemin, 5237 sayılı TCK'nın 158/1-f maddesinde düzenlenen "bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık" suçunu oluşturacağı,

aldatıcılık özelliğinin bulunmaması halinde ise aynı Kanun'un 157. maddesinde düzenlenen basit dolandırıcılık suçunun oluşacağı değerlendirilip, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeksizin, yazılı şekilde eksik araştırmayla hüküm kurulması,

2- Kabule göre de; 5237 sayılı TCK’nın 53/4. maddesi gereğince, kısa süreli hapis cezası ertelenen sanık hakkında 5237 sayılı aynı Kanunun 53/1 maddesi maddesinde gösterilen hak yoksunluklarına hükmedilemeyeceğinin gözetilmemesi,

3- Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 03.06.2008 tarih, 2008/2-149 2008/163 karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere koşullu bir düşme nedenini oluşturan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun objektif koşullarının varlığı halinde, diğer kişiselleştirme hükümlerinden önce değerlendirilmesi gerektiği, bu nedenle sabıka kaydı bulunmayan ve zararı karşılamış olan sanık hakkında 5271 sayılı CMK'nın 231.maddesinin öncelikle tartışılıp anılan madde uygulanmadığı takdirde 5237 sayılı Kanun'un 50/1.fıkrasındaki seçenek yaptırımlara çevrilmesi yönünde karar verilmesi gerektiğinin düşünülmemesi,