Yargıtay 15. Ceza Dairesi E.2014/10019 K.2015/24218

Dosya incelenerek gereği düşünüldü. Suça sürüklenen çocuğun yanında temyiz dışı sanıklarla birlikte kamu kurumu niteliğinde olan ...'ne ait kamu hizmetine tahsis edilen tabelayı hırsızlık kastı ile kestikleri sırada olayı farkeden civar köylülerin jandarmaya haber vermesi üzerine yakalandıkları iddia edilen olayda, 1-Suça sürüklenen çocuk hakkında hırsızlık suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesinde.

Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden almak, hırsızlık suçunun temel şeklidir. Taşınır malın alınmasının suç oluşturabilmesi için, zilyedinin rızasının bulunmaması gerekir. Dosya kapsamına göre, suça sürüklenen çocuğun tevilli ikrarı ile tanık anlatımları ve yakalama tutanağından hırsızlık suçunu işlediği anlaşıldığından, mahkemenin kabul ve uygulamasında bir isabetsizlik görülmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, suça sürüklenen çocuk müdafiin temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, 2-Suça sürüklenen çocuk hakkında kamu malına zarar verme suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesinde.

Mala zarar verme suçu başkasının mülkiyetinde bulunan taşınır veya taşınmaz malın kısmen veya tamamen yıkılması, tahrip edilmesi, yok edilmesi, bozulması kullanılamaz hâle getirilmesi veya kirletilmesiyle oluşur. Bu bakımdan,söz konusu suç,seçimlik hareketli bir suçtur. Yıkma yalnızca taşınmazlar için söz konusudur. Taşınmazın önceki kullanış biçimine uygun olarak bir daha kullanılamaz duruma getirilmesini ifade eder.

Yok etme, suça konu şeyin maddî varlığını ortadan kaldırmaktır. Bozma, suça konu şeyin, amacına uygun olarak kullanılması olanağını ortadan kaldırmaktır. Kirletme, başkasının binasının duvarına yazı yazmak, resim yapmak, afiş ve ilân yapıştırmak şeklinde gerçekleştirilmektedir.

Suça sürüklenen çocuk tarafından katılan kuruma ait reklam tabelasının çalınmak istenmesi sırasında zorunlu olarak kesilmesi suretiyle, çalınmak istenen malın aynına zarar verildiği anlaşılan olayda, hırsızlık suçu dışında ayrıca mala zarar verme suçundan da ceza verilemeyeceği gözetilmeden, suça sürüklenen çocuk hakkında her iki suçtan hüküm kurularak fazla ceza verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 22/04/2015 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

(Karşı oy) Suça sürüklenen çocuğun, hırsızlığa teşebbüs, kamu malına zarar vermek suçlarından cezalandırılmasına karar verilen olayda, özel daire çoğunluğu ile oluşan uyuşmazlık; suça sürüklenen çocuğun kamu kurumu niteliğinde olan ...'ne ait kamu hizmetine tahsisli tabelayı hırsızlık kastı ile temyiz dışı diğer sanıklarla birlikte kestikleri sırada yakalanması şeklindeki olayda;

hırsızlığa teşebbüs suçunun konusunu oluşturan eşyanın çalınmaya teşebbüs edildiği durumda, ayrıca bu eşyaya zarar verilmesi de sözkonusu olduğu hallerde eylemin bütün olarak hırsızlığa teşebbüs suçunu oluşturacağı, zararın niteliği TCK 61.madde gereğince temel ceza belirlenirken gözönüne alınacağı, temyiz incelemesinde eylemin ikiye bölünerek hırsızlığa teşebbüs suçundan onama, mala zarar verme suçundan bozma kararı verilemeyeceği, her iki hükmün de bozulması ile mahalli mahkemesince hırsızlığa teşebbüs suçundan tek hüküm kurulmasının sağlanması gerektiğine ilişkindir.

Uyuşmazlığın çözüme kavuşturulabilmesi açısından hırsızlık ve mala zarar vermek suçları üzerinde kısaca durulmasında fayda bulunmaktadır. Hırsızlık suçu, 5237 sayılı TCK'nın 141/1.maddesinde; “zilyedin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alma” olarak tanımlanmıştır.

Ayrıca nitelikli hallerinden olarak 142/1-a maddesinde “kamu yararına veya hizmetine tahsis edilen eşya hakkında” işlenmesi halinde cezanın arttırılacağı belirtilmiştir. Hırsızlık suçuyla korunan hukuki yarar zilyetlik ve buna bağlı haklardır. 5237 sayılı TCK'nın “mala zarar verme” başlıklı 151/1 ve 152/1-a maddelerinde “başkasının taşınır veya taşınmaz malını kısmen veya tamamen yıkan, tahrip eden, yok eden kişi hakkında .... cezalandırılır” hükmüne yer verilmiştir.

Kamunun hizmetine ayrılmış, tahsis edilmiş kamu malına zarar suçun nitelikli halidir. CGK'nın 17.12.1984 gün 198-436 sayılı ve 21.01.2014 gün ve 2013/686-2014/19 sayılı kararında da vurgulandığı üzere mala zarar verme suçu genel kastla işlenebilen bir suçtur, suçun oluşması için özel kasta gerek yoktur. Mala zarar vermek suçunu manevi unsuru ile ilgili olarak öğretide de.

“Bu suçun oluşması için, failde özel kast daha doğru bir ifade ile zarar verme amacı aranmaz” (Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku Özel Kısım, 2005, S.157-158), “Mala zarar verme suçu kasten işlenebilen bir suçtur. Failin suçun maddi unsurundaki hareketleri bilmesi ve neticeyi gerçekleştirmek istemesi yeterlidir.”(İsmail Gürocak, TCK'da mala zarar verme ve ibadethane ve mezarlıklara zarar verme” suçları TBB Dergisi 2011) şeklinde görüşlere yer verilmiştir.

TCK'nın 44.maddesinde düzenlenen fikri içtima ise; failin bir (aynı) fiille farklı suçları veya aynı suçu birden fazla işlemesidir. Buna göre, fikri içtimanın iki şartı bulunmaktadır. Fiilin tek olması ve tek fiille birden çok suçun işlenmesi. (Koca, fikri içtima, s.199) Burada işlenen birden çok suç farklı suçlar olabileceği gibi aynı suç da olabilir. Suçların farklı olması halinde farklı neviden fikti içtima, aynı olması halinde aynı neviden fikri içtima vardır.

(Jescheck/Weigend, s 718, Wessels/Werner & 17. Kn.776. Roxinll & 33, Kn 70). Farklı neviden fikri içtimada ortada birden çok suç bulunmasına rağmen, fail, bu suçların hepsinden değil, sadece en fazla cezayı gerektiren suçtan cezalandırılmaktadır. (Koca, Üzülmez TCK Genel Hükümler 7.Baskı s.491).

Hırsızlık ve mala zarar verme suçları, 5237 sayılı TCK'nın onuncu bölümünde “mal varlığına karşı suçlar” başlığı altında düzenlenmiş olup her iki suçunda koruduğu hukuki değer kişinin mal varlığıdır. Her iki suç tipinde de mağdur malvarlığı itibariyle zarar görmektedir. İki suçu birbirinden ayıran önemli özellik ise; hırsızlıkta fail faydalanma amacı ile eylemi gerçekleştirdiği halde, mala zarar verme suçunda mağdura zarar verme düşüncesiyle hareket etmektedir.

Her iki suçun konusu, aynı taşınır mal olması halinde, ayrıca mala zarar verme suçundan ceza verilmemesi gerekmektedir. Ancak hırsızlık eylemi gerçekleştirilirken suça konu mal dışında başka bir eşyaya zarar verilmiş ise, mala zarar verme suçu ayrıca gerçekleştirilecektir.

Bununla birlikte hırsızlık suçunun konusunu oluşturan eşyanın çalınması sırasında bu eşyaya zarar verilmesi de söz konusu olduğu hallerde, bu durum 5237 sayılı TCK'nın 61.maddesi uyarınca temel cezanın belirlenmesinde gözönünde bulundurulmalıdır. Aksi takdirde TCK'nın 44.maddesine aykırı olarak cezası daha fazla olan suç, daha hafif cezası olan suç içinde eritilecektir. Bu durum kanuna aykırılık teşkil edecektir. Bu izahat ışığında somut olay değerlendirildiğinde.

Suça sürüklenen çocuğun kamuya ait bir malı çalmaya teşebbüsün esnasında bizzat suç konusu üzerinde verdiği zarar sebebiyle hırsızlığa teşebbüs suçu yanında, ayrıca mala zarar vermek suçundan hüküm kurulması isabetli değildir. Mahal mahkemesi eylemi hırsızlığa teşebbüs olarak tek suç olarak görüp, cezayı tayin ederken zararın niteliğini de gözetip, TCK 61.maddesi uyarınca asgari hadden uzaklaşarak hüküm kurmalıdır.

Bu itibarla özel daire tarafından mahal mahkemesince verilen mala zarar verme ve hırsızlığa teşebbüs suçlarından mahkumiyet hükümlerinin, her iki suç yönünden de; eylemin bütün halinde hırsızlığa teşebbüs suçunu oluşturduğu gözetilmeden, mala zarar verme suçundan da mahkumiyet kararı verilmesi isabetsizliğinden, 1412 sayılı CMUK'nın 5320 sayılı Kanunun 8.maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 326/son maddesi gereğince ceza miktarı bakımından suça sürüklenen çocuğun kazanılmış hakkının korunması kaydıyla bozulmasına karar verilmelidir.