Yargıtay 15. Ceza Dairesi E.2014/10033 K.2015/23859

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Mala zarar verme suçu başkasının mülkiyetinde bulunan taşınır veya taşınmaz malın kısmen veya tamamen yıkılması, tahrip edilmesi, yok edilmesi, bozulması kullanılamaz hâle getirilmesi veya kirletilmesiyle oluşur. Bu bakımdan, söz konusu suç, seçimlik hareketli bir suçtur. Yıkma, yalnızca taşınmazlar için söz konusudur. Taşınmazın önceki kullanış biçimine uygun olarak bir daha kullanılamaz duruma getirilmesini ifade eder. Yok etme, suça konu şeyin maddî varlığını ortadan kaldırmaktır. Bozma, suça konu şeyin, amacına uygun olarak kullanılması olanağını ortadan kaldırmaktır. Kirletme, başkasının binasının duvarına yazı yazmak, resim yapmak, afiş ve ilân yapıştırmak şeklinde gerçekleştirilmektedir.

Suça sürüklenen çocukların, hırsızlık yapmak için daha önceden aralarında anlaştıkları, bu kapsamda ... İlçesi, ... Mahallesi, ... Caddesinde bulunan ... ait kablonun 60 metresini çalmak amacıyla kestikleri, ancak suç mahalline kolluk güçlerinin gelmesi üzerine söz konusu kabloları alamadan kaçtıkları, suça sürüklenen çocuk ... yakalandığında üzerinde yapılan arama sonucunda 6136 sayılı Kanun çerçevesinde yasak niteliğe haiz olan sustalı bıçağın ele geçirildiği, bu şekilde suça sürüklenen çocukların üzerlerine atılı kamu malına zarar verme, hırsızlık ve 6136 sayılı kanuna muhalefet suçlarını işlediklerinin iddia edildiği olayda,

1- Suça sürüklenen çocuklar ... ve ... hakkında hırsızlık ve suça sürüklenen çocuk ... hakkında 6136 sayılı kanuna muhalefet suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelemesinde;

Suça sürüklenen çocuk savunması, katılan ifadesi, yakalama ve olay tutanağı, ekspertiz raporu ile tüm dosya kapsamına göre suçların suça sürüklenen çocuklar tarafından işlendiği sabit olmakla bu gerekçelere dayanan mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik bulunmamıştır.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, suça sürüklenen çocuklar müdafilerinin temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

2- Suça sürüklenen çocuklar hakkında kamu malına zarar verme suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelemesinde;

Suça sürüklenen çocuklar tarafından katılan kuruma ait telefon kablolarının çalınmak istenmesi sırasında zorunlu olarak kesilmesi suretiyle, çalınmak istenen malın aynına zarar verildiği anlaşılan olayda, hırsızlık suçu dışında ayrıca mala zarar verme suçundan da ceza verilemeyeceği gözetilmeden, suça sürüklenen çocuklar hakkında her iki suçtan hüküm kurularak fazla ceza verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, suça sürüklenen çocuklar müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 16.04.2015 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

(Karşı oy)

Suça sürüklenen çocuklar ... ve ...'in olay günü ... İlçesi ... Mah. ...Caddesinde bulunan ... ait telefon ve internet iletişimi yapan kablonun 60 metresini çalmak amacıyla kestikleri, ancak olay mahalline kolluk kuvvetlerinin gelmesi üzerine söz konusu kabloları alamadan kaçtıkları ve kısa süre sonrasında yakalandıkları olayda suça sürüklenen çocukların eylemlerinin TCK'nın 44. maddesinde düzenlenen farklı neviden fikri içtima hükümlerine göre belirlenecek bir suçu mu, yoksa TCK'nın 142/1-a madde ve fıkrası kapsamında kalan nitelikli hırsızlığa teşebbüs suçunu mu oluşturduğu konusunda çoğunlukla aramızda görüş ayrılığı bulunmaktadır.

Farklı neviden fikri içtima TCK'nın 44. maddesinde” İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır.” şeklinde düzenlenmiştir.

Fail işlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşumuna neden olduğunda, fiilinin tekliği nedeniyle oluşan suçlardan en ağırı ile cezalandırılmış, “non bis in idem” kuralı gereğince bir fiilden dolayı birden fazla cezalandırılmasının önüne geçilmiştir. Başka bir anlatımla burada “erime sistemi” benimsenmiş ve failin bu suçlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan cezalandırılması ile yetinilmesi tercih edilmiştir.

Ancak burada TCK'nın 44. maddesinde yer alan “bir fiil” ibaresinden kast edilen hususun ne olduğunun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Yargıtay CGK'nın 03.12 2013 gün 2012/1-1569, 2013/575 E.K. sayılı kararında bu husus;

“Doğal anlamda gerçekleştirilen her bedeni hareket ayrı bir hareketi oluşturmakta ise de, hukuki anlamda hareketin tek olması ile ifade edilmek istenilen husus, doğal anlamda birden fazla hareket bulunsa dahi, bu hareketlerin, hukuki nedenlerden dolayı değerlendirmede birlik oluşturması suretiyle tek hareket kabulüdür.

Diğer bir anlatımla, doğal anlamda fiilin tek olduğu her halde hukuki anlamda da fiilin tek olduğu söylenebilirse de, doğal anlamda fiilin çok olduğu her halde hukuki anlamda da fiilin çok olduğu her zaman söylenemeyecektir. Bazen bir hareketler kümesi, hukuki açıdan tek bir fiil olarak kabul edilecektir. Bu halde suç tipinin birden fazla hareketle ihlal edilebilir olması hareketin hukuken tekliğini etkilemeyecek, doğal hareketler hukuken tek kabul edilecektir.

Fikri içtimada da fiil ya da hareketin tekliği, doğal anlamda değil hukuki anlamda tek olmayı ifade etmektedir. Bir kısım suçların işlenmesi sırasında doğal olarak birden fazla hareket yapılmakta ise de, ortaya konulan bu davranışlar suçun kanuni tanımında yer alan hukuksal anlamdaki “tek bir fiili” oluşturmaktadır.

Nitekim öğretide de benzer nitelikte görüşler ileri sürülmüştür. ( Mahmut Koca – İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 6. Bası, Ankara, 2013, s. 462 vd.. Hamide Zafer, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayımcılık, 3. Bası, İstanbul, 2013, s.462 vd.. Mehmet Emin Artuk – Ahmet Gökçen – Caner Yenidünya, Ceza Hukuk Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 7. Bası, Ankara, 2013, s.653 vd.)” şeklinde açıklanmıştır.

Bu açıklamalar ışığında somut olayı değerlendirdiğimizde;

Olay yerine gelen faillerin kolluk kuvvetleri gelinceye kadar belli bir zaman sürecinde gerçekleştirdikleri 60 m. kablonun kesilmesi ve diğer eylemleri hukuki açıdan tek bir eylemi oluşturmakta ve bu suretle tek eylem sonucu hem nitelikli mala zarar verme suçu, hem de TCK'nın 142/1-a madde ve fıkrası kapsamında kalan nitelikli hırsızlığa teşebbüs suçu oluşmaktadır. Bu nedenle bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren suça sürüklenen çocuklar hakkında TCK'nın 44. maddesinin uygulanması ve meydana gelen suçların en ağırından ceza verilmesi gerekmektedir.

Kamu yararına veya hizmetine tahsis edilen eşyaya yönelik gerçekleşen hırsızlık suçunun yaptırıma bağlandığı TCK'nın 142/1-a madde ve fıkrasındaki ceza suç ve hüküm tarihlerindeki yürürlük haliyle iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasını, 18.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 Sayılı Kanun'un 62. maddesi ile değiştirilen haline göre de üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezasını içermektedir. Teşebbüs aşamasında kalan bu suçta belirlenen temel ceza TCK.nın 35/2 maddesi uyarınca meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığına göre dörtte birden dörtte üçüne kadar indirilecektir.

Kamu kurum ve kuruluşlarına ait, kamu hizmetine tahsis edilmiş veya kamunun yararlanmasına ayrılmış yer, bina, tesis veya diğer eşyaya yönelik işlenen zarar verme suçunun yaptırıma bağlandığı TCK'nın 152/1-a madde ve fıkrasındaki ceza suç ve hüküm tarihlerinde yürürlükte bulunan haliyle bir yıldan altı yıla kadar

hapis cezasını, 18.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 Sayılı Kanun'un 65. maddesi ile değiştirilen haline göre de bir yıldan dört yıla kadar hapis cezasını içermektedir.

Yerel mahkeme suça sürüklenen çocukların işledikleri nitelikli hırsızlık suçundan TCK'nın 142/1-a, 35/2, 31/3, 62, 50/1-a ve 52 maddelerinin tatbikiyle sonuç olarak 4.000 TL. Adli para cezası ile cezalandırılmalarına; nitelikli mala zarar verme suçundan ise TCK'nın 152/1-a, 31/3 ve 62 maddelerinin tatbikiyle sonuç olarak 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına karar vermiştir.

Çoğunluk katılan kuruma ait telefon kablolarının çalınmak istenmesi sırasında zorunlu olarak kesilmesinde çalınmak istenilen malın aynına zarar verilmesi halinde hırsızlık suçu dışında ayrıca mala zarar verme suçundan da ceza verilemeyeceği gerekçesi ile mala zarar verme suçundan verilen mahkumiyet hükümlerini bozmuştur. Çoğunluğun bu kabulüne göre yerel mahkemenin mala zarar verme suçundan verdiği 1 yıl 8 ay hapis cezası, hırsızlık suçundan verilen 4.000 TL. adli para cezası içinde erimektedir. Yani ağır ceza içeren suç daha hafif ceza içeren suç içinde eriyerek, farklı neviden fikri içtima hükümlerinin tersine bir uygulama gerçekleşmiş bulunmaktadır.

Ayrıca suça sürüklenen çocuklar kabloları kestikten sonra hırsızlık suçundan gönüllü olarak vazgeçselerdi TCK'nın 36. maddesine göre tamamlanmış nitelikli mala zarar verme suçundan mahkum olacaklar; vazgeçmeyerek eylemi devam ettirdiklerinde daha az ceza alacakken, hırsızlık suçundan gönüllü vazgeçme nedeniyle daha ağır bir cezayla karşılaşacaklardır.

Sonuç olarak suça sürüklenen çocukların durumlarının TCK'nın 44. maddesi uyarınca farklı neviden fikri içtima hükümleri kapsamında değerlendirilmesi gerektiği gerekçesiyle hırsızlık ve mala zarar verme suçlarından verilen mahkumiyet hükümlerinin bozulmasına karar verilmelidir. Bu nedenle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.