Yargıtay 15. Ceza Dairesi E.2014/11497 K.2017/38

b-TCK’nın 207/1, 43, 53. maddeler gereğince mahkumiyet,

Hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma ve özel belgede sahtecilik suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hükümler sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Sanığın, katılan şirkette satış sorumlusu olarak çalışırken, gerçeğe aykırı olarak abonelik sözleşmeleri hazırladığı ve katılan şirketten bu şekilde hat başına 10 TL prim aldığı, Vodafone Şirketi, bu şekilde usulsüz hat çıkartıldığını belirleyince de katılan şirkete ceza kestiği, bu şekilde sanığın, değişik zamanlarda birden fazla sahte hat düzenleyip kullanmak suretiyle özel belgede sahtecilik suçunu, hat başına prim alarak ve katılan şirkete ceza kesilmesine neden olarak da hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu işlediğinin iddia edildiği olayda,

Sanığın, aşamalarda değişmeyen ifadelerinde, söz konusu hatların kendisi tarafından sahte olarak üretilmediğini belirttiği dikkate alınarak, sahte olduğu iddia edilen abonelik sözleşmelerinin tamamının getirtilmesi, sanığın, şirket yetkililerinin ve o tarihte şirkette çalıştırılan diğer kişilerin usulüne uygun olarak yazı ve imza örneklerinin alınması, mukayeseye elverişli belge aslı ve suça konu sözleşme asıllarıyla birlikte kriminale gönderilerek söz konusu yazı ve imzaların kime ait olduğunun belirlenmesi, ilgili işyerinin ticari defter, muhasabe ve bilgisayar kayıtlarının getirtilerek incelenmesi,

sanığın ne kadar süreyle katılana ait işyerinde çalıştığı, bu süre içerisinde sanık veya diğer çalışanlara maaş veya prim ödenip ödenmediği, ödenmiş ise ne şekilde ödendiği, bunlara dair belgelerin neler olduğunun araştırılması, ilgili belgelerin onaylı suretlerinin dosyaya konulması, sahte olduğu belirtilen söz konusu belgelerin, değişik zamanlarda mı aynı anda mı hazırlandığı hususunun araştırılarak zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi,

katılan şirket yetkilisi beyanında, kendisinin rızası dışında sanığın, ... ve ... isimli kişileri işyerinde çalıştırdığını beyan etmekle, adı geçen kişilerin tanık sıfatıyla dinlenilmesi, sahte hat olayı ile ilgilerinin sorulması ve bu kişilerin de yazı ve imza örnekleri alınarak sahte olduğu iddia edilen belgelerdeki yazı ve imzalarla karşılaştırılması için rapor aldırılması, işyerinde çalışan diğer kişilerin de dinlenerek abonelik sözleşmesinin hazırlanması ve prim usulü çalışılması ile ilgili beyanlarına başvurulması,

söz konusu hatların ne şekilde usulsüz olduğunu tespit edebilmek için Vodafone Şirketi’ndeki kayıtların getirtilerek incelenmesi, onaylı suretlerinin dosyaya konulması, adına hat düzenlenen kişilerin araştırılarak mağdur sıfatıyla dinlenilmesi, hatların kendi adlarına olup olmadığının sorulması, sözleşmelerdeki yazı ve imzaların bu kişilere ait olup olmadığı yönünde rapor aldırılması, bütün delillerin toplanmasından sonra dosyanın uzman bir bilirkişiye tevdiinin sağlanarak sanığın eylemi sonucunda katılan şirketin ne kadar zararının bulunduğu, bu zararın hangi tarihlerde gerçekleştiği hususlarında denetime elverişli rapor alınması,

Kabule göre de;

1-Özel belgede sahtecilik suçundan verilen hüküm açısından. 10.11.2008 tarih ve 27050 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanununun "Kapsam" başlıklı 2. maddesinin 1. fıkrasında "Elektronik haberleşme hizmetlerinin yürütülmesi ve elektronik haberleşme alt yapı ve şebekesinin tesisi ve işletilmesi ile her türlü elektronik haberleşme cihaz ve sistemlerinin imali, ithali, satışı, kurulması, işletilmesi,

frekans dahil kıt kaynakların planlaması ve tahsisi ile bu konulara ilişkin düzenleme, yetkilendirme, denetleme ve uzlaştırma faaliyetlerinin yürütülmesi bu Kanuna tabidir" hükmü yer almakta olup aynı kanunun 3. maddesinin 1. fıkrasının “a” bendinde, abone; "bir işletmeci ile elektronik haberleşme hizmetinin sunumuna yönelik olarak yapılan bir sözleşmeye taraf olan gerçek ya da tüzel kişiyi", abonelik sözleşmesi.

"İşletmeci ile abone arasında akdedilen ve işletmecinin bir bedel karşılığında dönemsel ya da sürekli olarak bir hizmeti yerine getirmeyi veya mal teminini üstlendiği ya da her ikisini birden kapsayan sözleşmeyi", “h” bendinde elektronik haberleşme; "elektriksel işaretlere dönüştürülebilen her türlü işaret, sembol, ses, görüntü ve verinin kablo, telsiz, optik, elektrik, manyetik, elektromanyetik, elektrokimyasal, elektromekanik ve diğer iletim sistemleri vasıtasıyla iletilmesini, gönderilmesini ve alınmasını," “ii” bendinde ise, radyo televizyon yayını;

"karasal, kablo, uydu ve diğer ortamlar üzerinden, şifreli veya şifresiz olarak kitle haberleşmesi amacıyla yapılan ve bireysel iletişim hizmetlerini kapsamayan görüntü ve/veya ses iletimi" olarak tanımlanmış olması karşısında; somut olayda sanığın şikayetçilere ait kimlik fotokopisi ile ücretli Digitürk televizyon içerik hizmetleri konut içi kullanım sözleşmesi ile ekindeki taahhütnameyi adlarına sahte düzenleyerek abonelik tesis etmekten ibaret eyleminin,

hükümden sonra 19.02.2014 tarih ve 28918 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 6518 sayılı Kanun’un 104 ve 105. maddeleri ile değişik 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 63. maddesinin 10. fıkrası ile yaptırıma bağlanan 56. maddesinin 4. fıkrasındaki "Kişinin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi işlemi veya elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamaz ve yaptırılamaz, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenemez,

evrakta değişiklik yapılamaz ve bunlar kullanılamaz" ve 5. fıkrasındaki "Gerçeğe aykırı evrak düzenlemek veya değiştirmek suretiyle kişinin bilgi ve rızası dışında tesis edilmiş olan abonelikler kullanılamaz" hükmü karşısında; özel belgede sahtecilik suçuna göre özel hüküm niteliğinde bulunan 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 56. maddesindeki düzenleme gözetilip, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdirinde zorunluluk bulunması,

2-Hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanmak suçundan verilen mahkumiyet hükmü açısından; hapis cezası alt sınırdan tayin edildiği halde adli para cezası belirlenirken yeterli ve yasal gerekçe gösterilmeksizin, aynı gerekçeyle tam gün sayısının asgari hadden uzaklaşılması suretiyle belirlenerek sanığa fazla ceza tayini,

3-Her iki hüküm açısından; adli sicil kaydı da bulunmayan sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 51. maddesi gereğince cezasının ertelenip ertelenmeyeceği konusunda olumlu veya olumsuz bir karar verilmemesi,

4-5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin 1. fıkrasının c bendinde yer alan haklardan, sadece kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlığa ait bir hizmetten bulunmaktan yoksun bırakılmaya ilişkin hak yoksunluğunun aynı maddenin 3. fıkrasına göre koşullu salıverilme tarihinden itibaren uygulanmayacağı gözetilmeden, alt soyu dışındaki kişileri de kapsayacak şekilde 53/1-c maddesi gereğince güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına hükmedilmesi,