Yargıtay 15. Ceza Dairesi E.2014/3995 K.2014/5314

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Güveni kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için; failin bir malın zilyedi olması, malın iade edilmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere faile rızayla tevdi ve teslim edilmesi, failin kendisine verilen malı, veriliş gayesinin dışında, zilyedi olduğu malda malikmiş gibi satması, rehnetmesi tüketmesi, değiştirmesi veya bozması ve benzeri şekillerde tasarrufta bulunması ya da devir olgusunu inkar etmesi şeklinde, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.

Katılanın, avukat olan sanığa 01/01/2008 tarihinde vekaletname verdiği, dava açılması için ayrıca 1.850 TL de masraf verdiği, sanığın aldığı masrafa rağmen uzunca bir süre dava açmadığı gibi verilen parayı da iade etmediği ve katılanın kendisini aramasına rağmen telefonlara cevap vermediği, katılan başka bir avukatla anlaşınca, yeni avukatın sanığı aradığı, sanığın, parayı katılandan aldığını ve dava açtığını, ancak dosya numarasının elinde olmadığını belirttiği ve katılanın yeni avukatının, daha sonra sanığı aramasına rağmen telefonlarına bakmadığı, yapılan incelemede, sanık tarafından açılan bir davanın bulunmadığının belirtildiği, böylece sanığın hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma ve görevi ihmal suçlarını işlediğinin iddia edildiği olayda,

1-Sanığın, katılandan masraf, harç ve ücret almasına rağmen herhangi bir dava açmayarak katılanın zararına sebebiyet vermesi eyleminin, 5237 sayılı TCK'nın 257. maddesi kapsamında görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacağı gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşmek suretiyle hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanmak suçundan hüküm kurarak fazla ceza tayini,

2-Kabule göre de, hapis cezası alt sınırdan tayin edildiği halde adli para cezası belirlenirken yeterli ve yasal gerekçe gösterilmeksizin, aynı gerekçeyle tam gün sayısının asgari hadden uzaklaşılması suretiyle belirlenerek sanığa fazla ceza tayini,