Yargıtay 15. Ceza Dairesi E.2014/7593 K.2015/23339

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Mala zarar verme suçu başkasının mülkiyetinde bulunan taşınır veya taşınmaz malın kısmen veya tamamen yıkılması, tahrip edilmesi, yok edilmesi, bozulması kullanılamaz hâle getirilmesi veya kirletilmesiyle oluşur. Bu bakımdan, söz konusu suç, seçimlik hareketli bir suçtur. Yıkma, yalnızca taşınmazlar için söz konusudur. Taşınmazın önceki kullanış biçimine uygun olarak bir daha kullanılamaz duruma getirilmesini ifade eder. Yok etme, suça konu şeyin maddî varlığını ortadan kaldırmaktır. Bozma, suça konu şeyin, amacına uygun olarak kullanılması olanağını ortadan kaldırmaktır. Kirletme, başkasının binasının duvarına yazı yazmak, resim yapmak, afiş ve ilân yapıştırmak şeklinde gerçekleştirilmektedir.

Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden almak, hırsızlık suçunun temel şeklidir. Taşınır malın alınmasının suç oluşturabilmesi için, zilyedinin rızasının bulunmaması gerekir.

Sanığın, temyize gelmeyen diğer sanık ... ile birlikte ...'a ait zeytinlikte bulunan iki adet meşe ağacını motorlu testere ile kesip bir kısmını parçalayarak aracına ve yol kenarına istiflediği somut olayda;

1-Sanığa atılı eylemin, bütün bir şekilde 5237 sayılı TCK'nın 141/1.maddesinde yazılı bulunan hırsızlık suçunu oluşturması karşısında aynı zamanda mala zarar verme suçundan da hüküm kurulması suretiyle fazla ceza tayini,

2-Suça konu meşe ağaçlarının kesilerek odun haline getirilmesinden sonra olay yerinde ele geçirilmiş olması karşısında; hırsızlık suçunun teşebbüs aşamasında kaldığı gözetilmeden eylemin tamamlandığına dair bilgiye nasıl ulaşıldığı karar yerinde denetime olanak sağlayacak şekilde açıklanmadan yazılı şekilde karar verilmesi,

3-Suça konu aracın değeri ile çalınmak istenen odunların değeri tespit edelerek aracın değerinin, işlenen suça nazaran daha ağır sonuçlar doğurup doğurmayacağının duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmesinden sonra aracın müsaderesine karar verilip verilmeyeceğinin denetime olanak sağlayacak şekilde tartışılması gerekirken, bu hususta hiç bir araştırma yapılmadan aracın müsaderesine karar verilerek TCK'nın 54/3.maddesine aykırı davranılması,

Bozmayı gerektirmiş olup sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu nedenlerle, 5320 sayılı Kanunun 8/1.maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, aynı Kanunun 325.maddesi gereğince, bozmanın hükmü temyiz etmeyen sanık ...'e sirayetine, 08/04/2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(Karşı oy)

Sanık ...'nın temyize gelmeyen diğer sanık ... ile birlikte gece vakti katılan ...'a ait zeytinlikte bulunan iki adet meşe ağacını motorlu testere ile kesip bir kısmını da parçalayarak araca ve yol kenarına istifledikleri sırada kolluk kuvvetlerine yakalandıkları olayda, sanığın eyleminin TCK.'nın 44. maddesinde düzenlenen farklı neviden fikri içtima hükümlerine göre belirlenecek bir suçu mu, yoksa geceleyin basit hırsızlığa teşebbüs suçunu mu oluşturduğu konusunda çoğunlukla aramızda görüş ayrılığı bulunmaktadır.

5237 sayılı TCK'nın hazırlanmasında “kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır” ilkesi esas alınmış, dolayısıyla da gerçek içtima kuralı benimsenmiştir. Nitekim bu husus nitelikli hırsızlık suçunun düzenlendiği TCK'nın 142/4 madde gerekçesinde “Kaç tane fiil varsa o kadar suç, kaç tane suç varsa o kadar ceza kuralı gereğince, hırsızlık suçunu işlemek için başkasının konutuna girilmesi veya mal varlığına zarar verilmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmetmek gerekir.” şeklinde ifade edilmiştir.

Her iki suçtaki kast, hareket ve netice unsurlarının farklı olması nedeniyle sanığın iki adet meşe ağacını kesmesi eyleminin TCK'nın 152/1-c maddesi kapsamında kalan nitelikli mala zarar verme suçunu, sonrasında kestiği bu ağaçları götürmek amacıyla parçalara ayırarak bir kısmını aracına yüklemesi ve bir kısmını da yol kenarına istiflemesi eyleminin ise TCK'nın 141/1,143,35/2 maddeleri kapsamında kalan geceleyin basit hırsızlığa teşebbüs suçunu oluşturduğu gerekçesiyle bu olayda gerçek içtima hükümlerinin uygulanması gerektiğini kabul etmekle birlikte, Yargıtay CGK'nın 21.01 2014 gün 2013/2-686, 2014/19 E.K..

08.04.2014 gün 2013/2-683, 2014/174 E.K.. 14.10.2014 gün 2013/2-560, 2014/416 E.K. sayılı kararlarında mala zarar verme suçunun konusu ile hırsızlık suçunun konusunun aynı taşınır mal olması halinde, tek suçtan mahkumiyete hükmedileceğinin belirtilmesi karşısında bu olayda en azından fikri içtima hükümlerinin tartışılmasının daha uygun olacağı kanaatiyle çoğunluk görüşünden ayrılmış bulunmaktayım.

Farklı neviden fikri içtima TCK'nın 44. maddesinde” İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır.” şeklinde düzenlenmiştir.

Fail işlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşumuna neden olduğunda, fiilinin tekliği nedeniyle oluşan suçlardan en ağırı ile cezalandırılmış, “non bis in idem” kuralı gereğince bir fiilden dolayı birden fazla cezalandırılmasının önüne geçilmiştir. Başka bir anlatımla burada “erime sistemi” benimsenmiş ve failin bu suçlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan cezalandırılması ile yetinilmesi tercih edilmiştir.

Ancak burada TCK'nın 44. maddesinde yer alan “bir fiil” ibaresinden kast edilen hususun ne olduğunun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Yargıtay CGK'nın 03.12 2013 gün 2012/1-1569, 2013/575 E.K. sayılı kararında bu husus;

“Doğal anlamda gerçekleştirilen her bedeni hareket ayrı bir hareketi oluşturmakta ise de, hukuki anlamda hareketin tek olması ile ifade edilmek istenilen husus, doğal anlamda birden fazla hareket bulunsa dahi, bu hareketlerin, hukuki nedenlerden dolayı değerlendirmede birlik oluşturması suretiyle tek hareket kabulüdür.

Diğer bir anlatımla, doğal anlamda fiilin tek olduğu her halde hukuki anlamda da fiilin tek olduğu söylenebilirse de, doğal anlamda fiilin çok olduğu her halde hukuki anlamda da fiilin çok olduğu her zaman söylenemeyecektir. Bazen bir hareketler kümesi, hukuki açıdan tek bir fiil olarak kabul edilecektir. Bu halde suç tipinin birden fazla hareketle ihlal edilebilir olması hareketin hukuken tekliğini etkilemeyecek, doğal hareketler hukuken tek kabul edilecektir.

Fikri içtimada da fiil ya da hareketin tekliği, doğal anlamda değil hukuki anlamda tek olmayı ifade etmektedir. Bir kısım suçların işlenmesi sırasında doğal olarak birden fazla hareket yapılmakta ise de, ortaya konulan bu davranışlar suçun kanuni tanımında yer alan hukuksal anlamdaki “tek bir fiili” oluşturmaktadır.

Nitekim öğretide de benzer nitelikte görüşler ileri sürülmüştür. ( Mahmut Koca – İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 6. Bası, Ankara, 2013, s. 462 vd.. Hamide Zafer, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayımcılık, 3. Bası, İstanbul, 2013, s.462 vd.. Mehmet Emin Artuk – Ahmet Gökçen – Caner Yenidünya, Ceza Hukuk Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 7. Bası, Ankara, 2013, s.653 vd.)” şeklinde açıklanmıştır.

Bu açıklamalar ışığında somut olayı değerlendirdiğimizde;

Hırsızlık kastıyla iki adet meşe ağacını kesme, daha sonra parçalara ayırarak bir kısmını araca yükleyip bir kısmını da yola istifleme şeklinde gerçekleşen çoğul hareketler hukuki açıdan tek bir fiili oluşturmakta ve bu suretle tek eylem sonucu hem nitelikli mala zarar verme, hem de teşebbüs aşamasında kalan geceleyin basit hırsızlık suçları oluşmaktadır. Bu nedenle bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebep olan sanık hakkında TCK'nın 44. maddesinin uygulanması ve meydana gelen suçların en ağırından ceza verilmesi gerekmektedir.

Basit hırsızlık suçunun yaptırıma bağlandığı TCK'nın 141/1 madde ve fıkrası bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasını içermekte olup, bu suçun geceleyin işlenmesi halinde ise TCK'nın 143 maddesine göre hırsızlık suçundan verilen ceza üçte birine kadar arttırılacak, teşebbüs aşamasında kalan bu suçta TCK'nın 141/1, 143. maddelerinin uygulanması sonucu bulunacak ceza TCK.nın 35/2 maddesi uyarınca meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığına göre dörtte birden dörtte üçüne kadar indirilecektir.

Sanığın dikili halde bulunan iki adet meşe ağacını kesmesi eyleminin yaptırıma bağlandığı TCK'nın 152/1-c madde ve fıkrasındaki ceza suç ve hüküm tarihlerinde yürürlükte bulunan haliyle bir yıldan altı yıla kadar hapis cezasını, 18.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 Sayılı Kanun'un 65. maddesi ile değiştirilen haline göre de bir yıldan dört yıla kadar hapis cezasını içermektedir.

Çoğunluk ilamın “1” numaralı bendinde sanığın eyleminin bir bütün halinde basit hırsızlık suçunu oluşturduğunu kabul ederek nitelikli mala zarar verme suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün bozulmasına karar vermiştir. Bu kabul, bizi azın içinde çoğun eritilmesi gibi hatalı bir sonuca götürecektir. Başka bir anlatımla ağır ceza içeren suç daha hafif ceza içeren suç içinde eriyecek, dolayısıyla farklı neviden fikri içtima hükümlerinin tersi bir uygulamaya gidilecektir. Zira TCK'nın 61. maddesine göre yapılacak belirleme ve bireyselleştirmede alt sınırdan uzaklaşma ve özellikle üst sınırdan ceza tayin ve takdirde en fazla üç yıl hapis cezasına hükmedilecek, nitelikli mala zarar verme suçundan 4 yıla kadar verilebilecek hapis cezası üç yılla sınırlandırılmış olacaktır.

Ayrıca çoğunluğun bu yaklaşımıyla nitelikli mala zarar verme suçunun tamamlanmasından sonra gerçekleşen basit hırsızlık suçunun icrai hareketlerinden gönüllü vazgeçen fail TCK'nın 36. maddesine göre tamamlanmış nitelikli mala zarar verme suçundan mahkum olacak, vazgeçmeyerek eylemi devam ettirdiğinde daha az ceza alacakken, hırsızlık suçundan gönüllü vazgeçmesi nedeniyle daha ağır bir cezayla karşılaşacaktır.

Sonuç olarak sanığın durumunun TCK'nın 44. maddesi uyarınca farklı neviden fikri içtima hükümleri kapsamında değerlendirilmesi gerektiği gerekçesiyle her iki suçtan verilen mahkumiyet hükümlerinin bozulmasına karar verilmelidir. Bu nedenle bozma ilamının “1” numaralı bendinde yer alan çoğunluk görüşüne katılmıyorum.