Yargıtay 15. Ceza Dairesi E.2015/8692 K.2015/25961

Dosya incelenerek gereği düşünüldü. Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı,sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır.

Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli,olayın özelliği,fiille olan ilişkisi,mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

Temyiz dışı sanık ...'ın gazeteye ilan vererek... marka bir aracı satışa çıkarttığı, katılanın ilanda belirtilen numarayı aradığı, temyiz dışı sanığın aracın satıldığını, fakat aslında ...'e ait olmasına rağmen onun emanet olarak sanık ...'un kardeşine bıraktığı ... marka bir aracın satılık olduğunu söylediği, katılan aracı görmek için geldiğinde, otomobilin sanık ...'a ait olduğunun söylenmesi üzerine,

katılanın, sanık ve temyiz dışı sanık ... ile yaptığı pazarlıklar sonucunda aracın 24.500,00 TL karşılığında satışı konusunda anlaştığı, notere gidecekleri sırada temyiz dışı sanığın parayı istemesi üzerine katılanın elden 4150 Amerikan Dolarını temyiz dışı sanığa verdiği, kalan 18.600,00 TL parayı ise dosyada bir sureti olan dekonttan da anlaşıldığı üzere sanık ...'un hesabına aktardığı, satış işlemi sırasında araç üzerinde rehin bulunduğunun anlaşılması üzerine sanığın bu işi halledeceklerini söyleyerek katılanın yanından ayrıldığı,

katılanın bu esnada banka havalesini iptal ettirdiği fakat, elden verdiği parayı geri alamadığı somut olayda; sanık ile temyiz dışı sanık ...'ın birbirlerini suçlayan beyanları, aracın esas sahibi olan ...'in Cumhuriyet savcısı huzurunda tanık sıfatı ile verdiği ifadesinde aracı sanığa kullanması için vermediğini, sanığın ağabeyinden aracı zorla aldığını öğrendiğini söylemesi, banka havalesine ilişkin dekont ve katılanın beyanlarına göre dolandırıcılık suçunun oluştuğuna yönelik kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.

5237 sayılı TCK’nın 51/2 maddesine göre, cezanın ertelenmesi, mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi koşuluna bağlı tutulabileceği, koşul gerçekleşinceye kadar cezanın infaz kurumunda çektirilmesine devam edileceği, koşulun yerine getirilmesi hâlinde, hâkim kararıyla hükümlünün infaz kurumundan derhâl salıverileceği hükmüne yer verildiği,

malvarlığına yönelik bazı suçlarda etkin pişmanlığı düzenleyen aynı kanunun 168. maddesinde, failin, azmettirenin veya yardım edenin etkin pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme ya da tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde mağdurun rızası aranmaksızın, kısmî geri verme veya tazmin halinde ise mağdurun rıza göstermesi koşuluyla ve etkin pişmanlığın gerçekleştiği yargılama aşaması dikkate alınarak ceza indirimi öngörüldüğü,

öte yandan aynen geri verme veya tazmin tedbiri aynı kanunun 51. maddesinde bir koşul olarak gösterilmiş ise de, yasal bir indirim nedeninin, bundan yararlanmama iradesini ortaya koyan failin cezasını etkisiz kılacak biçimde aynen tazmin tedbir şartına bağlı tutulması imkanının bulunmadığı, böyle bir uygulamanın, mağdurun zararını soruşturma veya kovuşturma aşamalarında gidermeyen faillere yeni bir olanak tanırken, soruşturma veya kovuşturma aşamalarında zararı ödeyen sanık veya sanıklar aleyhine ve adalete aykırı bir sonuç doğuracağı, maddenin düzenleniş amacının da bu şekilde yorumlanamayacağı gözetilmeyerek,

etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmayan sanık hakkında ertelemenin, katılanın uğradığı zararın giderilmesi şartına tabi tutulması hususu aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır. Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık müdafiinin yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak. 5237 sayılı TCK’nın 53/3.

Maddesi gereğince, mahkum olduğu hapis cezası ertelenen sanık hakkında kendi alt soyu üzerindeki velayet,vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından hak yoksunluklarına hükmedilemeyeceğinin gözetilmemesi, Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu nedenlerle 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak yeniden duruşma yapılmasını gerektirmeyen bu hususun 1412 sayılı CMUK'nın 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan,