Yargıtay 15. Ceza Dairesi E.2017/25967 K.2017/22834

Hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan sanığın mahkûmiyetine ilişkin hükme yönelik Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 11. Ceza Dairesi'nin kararı, sanık müdafi tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü;

5271 sayılı CMK'nın 288. maddesinin ''Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır.'', aynı Kanunun 294. maddesinin ''Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır.

Temyiz sebebi ancak hükmün hukuki yönüne ilişkin olabilir.'' ve aynı Kanunun 301. maddesinin ''Yargıtay, yalnız temyiz başvurusunda belirtilen hususlar ile temyiz istemi usule ilişkin noksanlardan kaynaklanmışsa, temyiz başvurusunda bunu belirten olaylar hakkında incelemeler yapar.'' şeklinde düzenlendiği de gözetilerek sanık müdafinin temyiz isteminin sanık hakkında kurulan hükümde eksik inceleme, atılı suçu işlemediği, bilirkişi inceleme taleplerinin reddi, siyasi saiklerle hareket edildiği, cezanın alt sınırın çok üzerinde verilmek suretiyle hakkaniyete aykırı hüküm kurulduğuna yönelik olarak yapılan incelemede;

Sanığın 18 yıl boyunca ...

Apartmanı'nın dışarıdan ücretli olarak yöneticiliğini yaptığı, bu görevinin 27/12/2014 tarihinde sona erdiği, katılanın da bu apartmanın halihazırdaki yöneticisi olduğu, sanığın yöneticiliği sırasında muhasebe kayıtlarını sağlıklı bir şekilde tutmadığı, gider-gelir kayıtlarının hiçbirisini kayıt mizanına göre yapmadığı, fatura belge veya gider pusulalarını işlem tarihinde almayıp toptan istediği ve içinde bulunulan ayın hesabına işlediği, 2005-2010 yıllarını 2 yılı toplayarak yazdığı, kayıtlarda olması gereken toplam 39.921,68 TL’yi gösteremediği,

apartmana kurulan cep telefonu baz istasyonundan elde edilen 151.444,03 lira tutarındaki kirayı genel kurul kararının aksine kat maliklerine dağıtmadığı, sanığın böylece apartmana ait gelirlerin aynı suç işleme kararı altında defalarca mal edinerek güveni kötüye kullandığı, bu nedenle zincirleme şekilde hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu işlediği iddia edilen olayda;

Sanık müdafinin 04.10.2016 tarihli celsede, elindeki belgelerin yerinde incelenerek bilirkişi raporu alınması talebinde bulunması, temyiz aşamasında da bir kısım ödeme makbuzları sunması karşısında; gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespiti bakımından sanığa makul bir süre verilerek elindeki tüm belge ve makbuzları sunmasının istenmesi, dosyaya sunulan makbuzlar da dikkate alınarak ilgili suç dönemine ait defter ve kayıtlar, banka hesapları temin edildikten sonra,

varsa olaya ilişkin bilgi ve görgüsü olanların beyanları alınıp, iddia edilen açığın ehil bilirkişisine incelettirilerek alınacak rapor sonrasında, tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre, sanığın hukuki durumunun tayin ve takdirinin gerektiğinin gözetilmeyerek, eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm verilmesi,

Kabule göre de;

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 18/06/2013 gün ve 2012/15-1351 Esas ve 2013/328 Karar sayılı kararında da vurgulandığı üzere, kanun koyucu, cezanın kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hâkime somut olayın özellikleri ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini de göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevini yüklemiştir.

Ancak, hâkimin temel cezayı belirlerken dayandığı gerekçe, bu düzenlemelere uygun olarak; suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araçlar, suçun işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, güttüğü amaç ve saik ile dosya içeriğine yansıyan bilgi ve belgelerin isabetli biçimde değerlendirildiğini gösterir biçimde yasal ve yeterli olmalıdır.

Somut olay bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde; haksız menfaat miktarı da dikkate alınarak, TCK'nın 3/1. maddesi uyarınca işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı olacak şekilde takdirin kullanılarak alt ve üst sınırlar arasında bir belirleme yapılması gerekirken, sanık hakkında, bir yıldan yedi yıla kadar hapis ve adli para cezasını gerektiren hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan, 5237 sayılı TCK'nın 61. maddesinde sayılan cezanın bireyselleştirilmesindeki ölçütler somutlaştırılmadan ve bu kriterler esas alınmadan,

hak ve nesafet kuralları ile orantılılık ilkesine aykırı olarak hapis cezasının alt sınırın çok üzerinde fazla ceza tayin edilmesi,