Yargıtay 15. Ceza Dairesi E.2017/2764 K.2018/492

Nitelikli dolandırıcılık ve 1136 sayılı Kanun'a muhalefet suçlarından sanığın mahkûmiyetine ilişkin hükümler sanık tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü.

Daha önce Ankara Barosu'na kayıtlı avukat olarak görev yapan sanığın kaydının baro levhasından 17/05/2006 tarihinde silindiği, buna rağmen bu durumunu gizleyerek ve kendisini avukat olarak tanıtmaya devam ederek 07/04/2011 tarihinde mağdur ...'tan ....

Noterliği'nde düzenlenen 07/04/2011 tarih ve ... yevmiye numaralı genel vekaletnameyi alarak, yargılandığı Ankara 1. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2010/350 esas sayılı dosyasının 5 ve 6. celselerine sanık müdafii olarak katıldığı, bu hizmet karşılığı mağdurdan toplam olarak 11.500,00 TL ücret aldığı, ancak söz konusu davanın karara bağlanmasından sonra hükmü temyiz etmeyerek kesinleşmesine ve infazına neden olduğu, mağdurun bu durum ortaya çıkınca sanığın avukat olmadığını anladığı, böylece sanığın hem avukatlık yetkisini taşımadığı halde avukatlık yetkilerini kullandığı,

bunu kullanırken de mağdurdan haksız menfaat sağladığının iddia edildiği olayda; sanığın savunmasında Ankara Barosu tarafından baro levhasından kaydının silinmesi işlemine karşı Türkiye Barolar Birliği'ne müracaat ettiğini, bunun üzerine Ankara Barosu'nun kayıt silme işleminin askıya alınmasına karar verildiğini, bu nedenle yeniden kaydının yapılacağı düşüncesi ve umuduyla mağdurun davasını takip etmeyi kabul ettiğini beyan etmesi karşısında, sanığın 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 71/4 maddesi gereğince süresinde yapılmış bir itirazının bulunup bulunmadığı,

böyle bir itiraz var ise, aynı Kanun'un 71/son maddesindeki “Levhadan ve avukatlık ortaklığı sicilinden silme kararı kesinleşinceye kadar ilgili avukat veya avukatlık ortaklığı avukatlık faaliyetini devam ettirme hakkına sahiptir.” hükmü gereğince suç tarihinde sanık hakkında baro kaydının silinmesine dair kararın kesinleşip kesinleşmediği araştırılıp sonucuna göre hukuki durumunun tayin ve tespiti gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de;

Sanığın, kendisini avukat olarak tanıtıp, mağdurdan haksız menfaat temin ettiğinin kabulü halinde somut olayda sanığın, mağduru ikna etmek için kimlik, diploma veya staj belgesi kullandığına dair delil bulunmadığı, sadece kendisini avukat olarak tanıtmasının TCK'nın 158/1-d maddesinde düzenlenen nitelikli dolandırıcılık suçuna vücut vermeyip eylemin TCK'nın 157/1 maddesinde düzenlenen basit dolandırıcılık suçunu oluşturacağının gözetilmemesi,

Avukat olmayan sanığın, duruşmalara katılması şeklindeki eyleminin 1136 sayılı bir bütün halinde hükümden önce 23.01.2008 günü yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun’un 334. maddesiyle değişik 1136 sayılı Kanun’un 63/2. maddesine aykırılığı oluşturacağı ve yaptırımının idari para cezasına dönüştürülmüş olması dolayısıyla 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 24. maddesi uyarınca mahkemesince idari yaptırım kararı verilmesi gerektiği gözetilmeden, 1136 sayılı Kanun’un 63/3. maddesine aykırılık suçundan hüküm kurulması,

Hapis cezası alt sınırdan tayin edildiği halde adli para cezası belirlenirken yeterli ve yasal gerekçe gösterilmeksizin, aynı gerekçeyle tam gün sayısının asgari hadden uzaklaşılması suretiyle belirlenerek sanığa fazla ceza tayini,

Sanık hakkında hükmedilen kısa süreli hapis cezasının ertelendiğinin anlaşılması karşısında TCK'nın 53/4. maddesi uyarınca anılan maddenin 1. fıkrasının uygulanamayacağının gözetilmemesi,

Hükmolunan adli para cezasının ertelenmesine kanunen olanak bulunmadığı gözetilmeden yazılı şekilde adli para cezasını da kapsayacak şekilde hüküm kurulması,

Sanığın, lehe hükümlerin uygulanması talebi ile ilgili olarak 5237 sayılı TCK'nın 50. maddesinin sanık hakkında uygulanıp uygulanmayacağı hususunda olumlu veya olumsuz bir karar verilmemesi,