Yargıtay 15. Ceza Dairesi E.2017/29399 K.2020/12033

Sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan mahkumiyetine ilişkin hüküm O yer Cumhuriyet savcısı, katılan vekili ve sanık müdafii tarafından tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Sanık hakkında özel belgede sahtecilik suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına O yer Cumhuriyet savcısı, katılan vekili ve sanık müdafii tarafından itiraz edildiği, Bakırköy 11. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2014/1400 D.İş. sayılı kararı ile incelenerek hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı kaldırılmak suretiyle karara bağlandığı, bunun üzerine O yer Cumhuriyet savcısı, katılan vekili ve sanık müdafii tarafından temyiz yahut itiraz içerikli başkaca yeni bir dilekçe verilmediği,

bu kapsamda O yer Cumhuriyet savcısı, katılan vekili ve sanık müdafii temyiz dilekçeleri dikkate alındığında, yapılan temyizin isteminin konusunun yalnızca nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelik olduğu anlaşılmakla, tebliğnamedeki özel belgede sahtecilik suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yönelik talebin incelenmeksizin iadesine karar verilmesi gerektiğine dair düşünceye iştirak edilmeyerek yapılan incelemede;

Ünsal Elektronik isimli işyerinin sahibi olan sanığın 2011 yılı Temmuz ayı içerisinde daha önce ticari ilişki içinde olduğu katılan ... Bilişim Hizmetleri Ltd. Şti.'ne giderek ...

Basım Yayın A.Ş. ile 2000 adet tablet PC alım satım konusunda anlaşma yaptığını, 168 USD doları + KDV olarak yabancı bir şirketten teklif aldığını, karlı bir iş olduğunu, bu tabletlerin 20/07/2011 tarihine kadar teslim edilmesi gerektiğini söyleyerek anlaşma metnini ve proforma faturayı gösterip ... şirketi yetkililerini ikna ettiği, ... şirketi yetkilileri kardan pay alma karşılığında tablet PC'lerin temini için gerekli parayı sanığa vermeyi kabul ettiği ve sanığa Bank Asya ...

Şubesi'ne 15/07/2011 günü 50,000 TL, 18/07/2011 günü 50,000 TL olmak üzere toplam 100,000 TL havale ettiği, ayrıca Bank Asya ... şubesine ait 21/11/2011 keşide tarihli 35,000 TL tutarlı, 15/12/2011 keşide tarihli 40,000 TL tutarlı 2 adet çek verdiği, sanığın bu çekleri ciro edip başkalarına devir ederek çek bedellerini paraya dönüştürdüğü, daha sonra sanığa ulaşılamayınca ibraz ettiği sözleşme ile proforma faturanın sahte oldukları, bu şekilde nitelikli dolandırıcılık suçunu işlediği iddia edilen olayda;

TTK'nın 12. maddesinde “Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır.

Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur.“ hükmünün, anılan Yasa'nın 11. maddesinde“ Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir.

Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır ibaresi, Cumhurbaşkanı kararıyla belirlenir '' 15. maddesinde de “İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11'inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır“ düzenlemesi bulunmaktadır.

Ticaret siciline ya da Oda'ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez.

Bu itibarla, mahkemece yukarıda yapılan açıklamalar nazara alınmak suretiyle, sanığın faaliyetinin esnaf faaliyeti olup olmadığı, işin hacmi itibariyle ticari muhasebeyi gerektirip gerektirmediği, ticari faaliyet boyutuna erişip erişmediği araştırılarak, sanığın eyleminin tacir veya şirket yöneticisi olan kişilerin ticari faaliyetleri sırasında işlemiş olduğu dolandırıcılık kapsamında kalmadığının belirlenmesi halinde, sanığın eyleminin TCK’nın 157/1 maddesinde yer alan uzlaşmaya tabi basit dolandırıcılık suçunu oluşturacağı da gözönünde bulundurularak,

toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilip, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken eksik incelemeyle yazılı şekilde sanığın nitelikli dolandırıcılık suçundan mahkumiyetine hükmedilmesi,

Kabule göre de;

a-TCK'nın 158/1-h maddesi gereği kurulan hükümde uygulama yeri bulunmayan 158/son maddesinin ilk cümlesinin gösterilmesi,

b-24.11.2015 günlü 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 E. 2015/85 K. sayılı iptal kararı ile 5237 sayılı TCK.nın 53.maddesinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, anılan maddenin yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

c-TCK'nın 53.maddesinin 3.fıkrası uyarınca, mahkum olduğu kısa süreli olmayan hapis cezası ertelenen sanık hakkında anılan maddenin 1.fıkrasının (c) bendinde yazılı hak yoksunluğunun, sanığın kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet veya kayyımlık yetkileri açısından uygulanmasına yer olmadığına, altsoyu dışında kalanlarla ilgili bu hak ve yetkilerden ise cezanın infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

d-TCK 51/8. maddesi uyarınca sanığın denetim süresini iyi halli olarak geçirdiği takdirde ertelenmiş bulunan hapis cezasının infaz edilmiş sayılacağına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,