Yargıtay 15. Ceza Dairesi E.2017/3551 K.2019/498

Hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Kastamonu Barosuna kayıtlı serbest avukat olarak çalışan sanığın, Kastamonu 1. Noterliğince düzenlenen 08/04/2009 tarihli ve 3060 yevmiye sayılı vekaletnameye istinaden, alacaklı (katılan) vekili sıfatıyla, borçlu... hakkında toplam 2.122,20 TL alacağın ve aylık 400 TL tedbir nafakasının tahsili için Kastamonu 2. İcra Müdürlüğü'nün 2009/2939 sayılı dosyası üzerinden yürüttüğü takip sırasında, 283,20 TL'yi 22/12/2009 tarihinde, 1.164,31-TL'yi 23/02/2010 tarihinde, 2.280,00-TL'yi 03/06/2010 tarihinde, 1.734,90-TL'yi 16/09/2010 tarihinde, 578.10-TL'yi 27/10/2010 tarihinde tahsil ettiği halde, katılana vermeyip uhdesinde tuttuğu, bu suretle hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu işlediğinin iddia edildiği olayda,

Sanığın, aşamalarda atılı suçlamayı kabul etmeyip, katılanın boşanma davasının önce anlaşmalı olarak açılacağını sonradan çekişmeli hale geldiğini savunması ve bu savunmanın katılan tarafından doğrulanması ayrıca dosya içindeki gerekçeli karar örneklerinden katılanın birden fazla dosyasında vekilliğini üstlenmesi karşısında, maddi gerçeğin ve sanığın suç kastının kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespiti için öncelikle, sanığın katılanın vekili sıfatıyla görev aldığı tüm dava/icra dosyaları getirtilip, masraflarının kim tarafından karşılandığı araştırılıp, taraflardan varsa ellerinde bulunan ödeme vb. belgeleri dosyaya sunmaları istenip,

sanığın katılana sağladığı hukuki yardımların nelerden ibaret olduğu, söz konusu paralar sanık tarafından tahsil edildiğinde, sanığın alması gereken avukatlık ücretinin bulunup bulunmadığı, yapılmış herhangi bir masraf olup olmadığı, varsa ne kadar olduğu ve vekil edenin ödediğini iddia ettiği masraf miktarı da dikkate alınarak hapis hakkını kullanmayı gerektirir bir alacak bulunup bulunmadığının belirlenmesi için dosyanın konusunda uzman bilirkişiye tevdii ile elde edilerek,

katılanın mevcut bir zararının bulunup bulunmadığı net olarak tespit edilip, sonrasında sanığa zararı tazmin konusunda makul bir süre verilip, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeden eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de; Hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan, erteli hapis cezasıyla mahkûmiyetinin yasal sonucu olarak sanığın, 5237 sayılı TCK'nın 53/1. maddesinin (a), (b), (c), (d) ve (e) bentlerinde yazılı haklardan aynı maddenin 2. fıkrası uyarınca cezasının infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına; anılan maddenin 3. fıkrası gereğince, cezası ertelendiği için kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından ise maddenin 1 ve 2. fıkralarının uygulanmamasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,