Yargıtay 15. Ceza Dairesi E.2017/36062 K.2018/523

2- Sanıklar ..., ...'ın nitelikli dolandırıcılık, ihaleye fesat karıştırma ve görevi kötüye kullanma suçlarından beraatlerine

3- Sanık ...'ın ihaleye fesat karıştırma ve nitelikli dolandırıcılık suçlarından beraatine

4- Sanık ..., ..., ...'nun nitelikli dolandırıcılık suçundan beraatine,

5- Sanıklar ..., ...'un görevi kötüye kullanma ve ihaleye fesat karıştırma suçlarından beraatlerine

6- Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ...'in görevi kötüye kullanmak suçundan beraatlerine

7- Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan 5237 sayılı TCK'nın 235/1-3, 62, 53/1-2-3 maddeleri gereğince

8- Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkında kamu kurum ve kuruluşları zararına dolandırıcılık suçundan 5237 sayılı TCK'nın 158/1-e-son, 62, 52, 53/1-2-3 maddeleri gereğince mahkûmiyetlerine,

9- Sanıklar ..., ..., ...'ya ait suçta kullanılan cep telefonu ve sim kartlarının TCK'nun 54. maddesi gereğince müsaderesine

10- Sanık ...'ın üzerine tedbir konan Yapı ve Kredi Bankasındaki hesabında yer alan ve yine yer alan 375.830 TL ve 45.320 Euro parasının ve sanık ...'ın Şeker Bank'taki 10.500 TL'nin TCK.'nun 55. maddesi gereğince müsaderesine

Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkında ihaleye fesat karıştırma ve nitelikli dolandırıcılık suçlarından, sanıklar ... ve ... hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan mahkûmiyetlerine, sanıklar ..., ..., ..., ...'un edimin ifasına fesat karıştırma suçundan, sanıklar ..., ...'ın nitelikli dolandırıcılık, ihaleye fesat karıştırma suçlarından sanık ..., ..., ...'nun nitelikli dolandırıcılık suçundan ve görevi kötüye kullanma suçlarından, sanık ...'ın ihaleye fesat karıştırmak ve nitelikli dolandırıcılık suçlarından, sanık ...'ın nitelikli dolandırıcılık suçundan, sanıklar ..., ..., ..., ..., ...,

...'in görevi kötüye kullanmak suçundan beraatlerine ilişkin hükümler, o yer Cumhuriyet savcısı, katılanlar vekilleri, sanık ve müdafiileri tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü.

Hükmolunan ceza miktarına göre, sanık ... ve ... müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesine istinaden uygulanması gereken CMUK'un 318. maddesi uyarınca reddine karar verilerek ve kovuşturma evresinde duruşmadan haberdar edilmeyen ve katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunan TEDAŞ vekilinin 5271 sayılı CMK'nın 237/2 ve 238. maddeleri uyarınca davaya katılmasına karar verilip hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu belirlenerek yapılan incelemede;

Katılan Boğaziçi Elektrik Dağıtım A.Ş'nin 2005 yılında 2005/65 nolu ihale ile Beyazıt İşletme Müdürlüğü hizmet alanındaki muhtelif ... tesis işlemlerinin yapılması için ihaleye çıktığı, yapılan açık ihaleyi ... Elektrik Ltd.

Şti'nin en ekonomik teklif olan 4.488.912,09 TL ile kazandığı, ihalenin BEDAŞ Yönetim Kurulu tarafından 30.09.2005 tarihinde onaylandığı, 25.10.2005 tarihinde yüklenici firma ile katılan idare arasında sözleşmenin imzalandığı, 18.11.2005 tarihinde yüklenici firmaya yerin tutanak ile teslim edildiği, imalat ve inşaat işlerine başlandıktan sonra 93 kalemden oluşan ihale konusunun 48 adetinin iptal edildiği, 19 adet iş kaleminin ise miktarlarının fahiş bir şekilde düşürüldüğü bunların ihale içerisindeki maddi karşılığı yüksek olan kalemlerden oluştuğu, 11 adet kalemin ise miktarının fahiş oranda arttırıldığı,

arttırılan kalemlerin demontaj işleri olup bunların ihale içerisindeki maddi karşılıklarının oldukça düşük olduğu, BEDAŞ'ta görevli sanıkların, yüklenici firma ile yakın ilişkiler içerisinde olmaları nedeni ile teknik şartnameyi hazırlarken ucuz kalemleri düşük, pahalı kalemleri yüksek gösterdiği, bu durumu bilen yüklenici firmanın ihaleye katılan diğer firmaların önüne geçebilmek ve netice itibariyle haksız kazanç elde etmek için düşük bedelli kalemlere yüksek birim fiyat üzerinden, bedeli yüksek olan kalemlere ise düşük birim fiyatlar üzerinden teklif hazırladığı,

böylece haksız rekabet ederek diğer katılımcıları geride bırakıp ihaleyi kazandığının iddia edildiği somut olayda; dosya içerisinde yer alan ve hükümde tartışılan Beyoğlu 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nde görülen 2009/18 esas sayılı dosyasına sunulan bilirkişi raporu, İstanbul 1. İdare Mahkemesi'nin 2009/51 esas sayılı dosyası kapsamında alınan rapor, Maliye Bakanlığı Muhasebat Genel Müdürlüğü başkontrolörünün raporu, TEDAŞ Genel Müdürlüğü Teftiş Kurulu raporu,

tarafların akademisyenlerden aldıkları hukuki mütalaalar ile Sanıklar ... ve ... müdafiinin temyiz dilekçesinin ekinde yer alan Başbakanlık Teftiş Kurulu'nun 16.01.2013 tarih ve 37-13-03-74 sayılı Başbakanlık Başmüfettişi, iki tane Sayıştay Uzmanı ile Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı Başdenetçisi tarafından hazırlanan inceleme raporu arasında çelişkiler bulunduğu görülmekle, çözümü hukuki ve teknik bilgi gerektiren uyuşmalıkla ilgili olarak;

tüm raporları ve hukuki mütalaaları da kapsayan, çelişkileri gidermeye yönelik konusunda uzman Sayıştay Denetçileri ve kamu ihale uzmanlarından oluşan bilirkişi heyeti kurularak her bir suç bakımından tüm sanıkların hukuki durumunun tartışıldığı yeni bir bilirkişi raporu alınması, özellikle bir kısım sanıkların temyiz dilekçelerinde de tekrar ettikleri dağıtım şebekesi iyileştirme projesinde imar ve kamulaştırma problemleri yüzünden teknik şartnamede yer alan bazı işlerin zaten belediyeler tarafından yapılması nedeni ile imalatından ya da inşasından vazgeçildiği, bazı yerlerde de coğrafi nedenlerle güzergah değişikliğine gidildiği,

bazı bölgelerin ise sonradan ringe dahil edildiği, şehrin gelişimi nedeni ile zorunlu proje değişikliklerinin yapıldığına yönelik savunmaları da gözetilip her bir iddianın ayrı ayrı araştırılması, bu kapsamda edimin ifasına fesat karıştırma suçu bakımından ihalede öngörülen işlerin eksik bırakılıp bırakılmadığı da tespit edilerek, Maliye Bakanlığı Muhasebat Genel Müdürlüğü baş kontrolörünün raporunda yer alan ve ilgili makamların onayı alınmadan revize sözleşme yapıldığına dair hükme esas kabul edilen değerlendirmenin diğer raporlarda farklı olarak yer aldığı gözetilerek,

her şeyden önce, ihale belgelerinde sözleşme hükümlerinde sonradan değişiklik yapılabilmesi için yetki içeren hüküm bulunup bulunmadığı, varsa revize proje için ilgili makamların onayının alınıp alınmadığı, idare ile yüklenici firma arasında imzalanan sözleşmenin 31. maddesinde belirtilen revize işlemlerinin ihale bedelinin %20'sini geçmeyeceğine dair hükme göre yenilenen ihale kalemleri ile ilgili olarak bu oranın aşılıp aşılmadığı, suça konu ihale nedeni ile kamunun zarara uğrayıp uğramadığı,

zarara uğramışsa miktarının tespiti ile hangi sanığın, ne gibi eylemleri nedeni ile zararın doğmasına sebep verdiğinin ayrı ayrı izah ettirilmesinden sonra, her bir suçlama için ihalenin hazırlık aşamasından sözleşmenin imzalanmasına kadar geçen sürenin ihaleye fesat karıştırma iddiası bakımından, sözleşmenin imzalanmasından kesin kabule kadar ki aşamanın ise edimin ifasına fesat karıştırma iddiası bakımından incelenip, bu suçların unsurlarının somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediği tartışılıp,

suçların sübutu halinde hilenin bu suçların mı yoksa nitelikli dolandırıcılık suçunun mu yoksa her bir suç için ayrı ayrı mı gerçekleştiği belirlenip karar yerinde gösterilmesi ve sanıkların eylemlerinin 5237 sayılı TCK'nın 235/4 maddesi yollaması ile görevi kötüye kullanma suçuna vücut verip vermediği değerlendirilip sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının tayin ve tespiti gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de;

a) Sanık ...'ın üzerine tedbir konan Yapı ve Kredi Bankasındaki hesabında yer alan 375.830 TL ve 45.320 Euro parasının ve sanık ...'ın Şeker Bank'taki 10.500 TL'sinin TCK.'nun 55. maddesi gereğince müsaderesine karar verilirken bahsi geçen paraların suçtan elde edilip edilmediğinin tartışılıp delillendirilmemesi,

b) TCK'nın 158/1-e-son maddesine göre nitelikli dolandırıcılık suçundan elde edilen haksız menfaatin iki katı hesaplanırken temel cezanın 148.811 gün yerine 148.810 gün karşılığı adli para cezası olarak belirlenmesi,

c) İhaleye fesat karıştırmak ve kamu kurum ve kuruluşları zararına dolandırıcılık suçlarını 5237 sayılı TCK'nın 53/1-a maddesinde belirtilen hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işleyen sanıklar ..., ..., ..., ... hakkında 53/5. maddesi uyarınca cezanın infazından sonra işlemek üzere hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkilerin tamamının kullanılmasının yasaklanması yerine “kamu hizmetlerinden yasaklanmalarına” karar verilmesi,