Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2006/3496 K.2006/5635

Davacı-k.davalı ...-... Ortak Girişimi 1-... İnş. Ve Tes.A.Ş. 2-...

S.P.A. ile davalı-k.davacı ... arasında çıkan anlaşmazlığın çözülmesi için seçilen ... ..., ... ..., ... ...’dan oluşan Hakem kurulu tarafından verilen 02.01.2006 tarihli kararın temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş, davalı-k.davacı vekili tarafından duruşma istenmiş ve dosya Ankara 8. Asliye Ticaret Mahkemesince 26.05.2006 tarih ve 2006/92 D.İş sayılı yazı ile gönderilmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-k.davalı vekilleri avukat ... ve avukat ... ... ile davalı-k.davacı vekili avukat ... ... geldi.

Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Taraflar arasındaki uyuşmazlık Tarsus Adana Gaziantep (TAG) otoyolunun yapımı ve bir yıl süreyle bakımı ile ilgili 19.03.1987 tarihli sözleşmeden kaynaklanmıştır.

Dava yükleniciye ödemelerin kısmen TL cinsinden yapılması nedeniyle fazla ödeme kesintilerinin de TL cinsinden yapılması gerektiğinin tespitine, davalıya 33.064.051,92 USD borçlu olmadığının tespitine, ara hakedişlerden yapılan toplam 20.992.692,90 USD kesintinin kesinti tarihlerinden itibaren dövize uygulanan faiziyle tahsiline karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

Davalı idare vekili davada istenen hususların önceki hakem kararı ile kesinleştiğini, bu nedenle reddini savunmuş, karşı davasında 30.959.770,92 $ fazla ödeme yapıldığını, bunun 20.992.692,90 USD’sinin kesildiğini, 9.967.078,02 USD alacakları kaldığını belirterek toplam fazla ödemenin ödeme tarihlerinden itibaren hesaplanacak faizlerinin hüküm altına alınmasını istemiştir.

Hakemlerce asıl davanın kısmen kabulüyle davacının bakiye 8.403.122 USD dışında borçlu bulunmadığının tespitine, fazla istemin reddine karar verilmiş, karşı davadaki istemle ilgili hüküm kurulmamıştır.

Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulu’nun 28.01.1994 ... ve Esas 1993/4, Karar 1994/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile “tarafların tahkim sözleşmesi veya şartında hakemlerin uyuşmazlığı maddi hukuk kurallarına göre çözümlenmesini öngördükleri takdirde buna aykırı karar verilmesinin temyiz nedeni oluşturacağı” kabul edilmiştir.

Yanlar arasında imzalanan 19.03.1987 tarihli sözleşmenin 67.1 maddesinde ihtilâfların hakemde çözümleneceği, 80. maddesinde de “bu sözleşmenin uzatılan süre sonuna kadar T.C.Hükümetinin geçerli kanunlarına uygun olarak yürütüleceği, açıklamasının da kanunlara göre yapılacağı” kararlaştırıldığından ve hakemlerce tahkim yargılaması HUMK hükümlerine göre yapılmış olduğundan tarafların hakem kararına yönelik temyiz itirazları HUMK ve sözleşme hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmiştir.

1-Hakemlerce yapılan yargılamaya, toplanan delillere, yanlar arasında imzalanan sözleşme hükümlerine, hükme dayanak asıl ve ek rapor içeriklerine, asıl dava konusu kesintilerin derecattan geçerek kesinleşen ilâm uyarınca yerinde olduğunun saptanmış bulunmasına göre taraf vekillerinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş reddi gerekmiştir.

2-Hükme dayanak ek bilirkişi raporunda davacıya yapılan fazla ödemenin 31.022.367 USD olduğu saptanmış, ancak %5 vergi tevkifatı ve ekleri 193 sayılı Gelir Vergisi Yasası’nın 94/4. maddesi hükmünce müteahhide verilmeyerek idarece kesilip vergi dairesine teslim edildiğinden davalının müteahhide ödemediği vergi dairesine teslim ettiği bu tutarı ikinci kez kesmesinin mükerrerliğe neden olacağı gerekçesiyle bu kesintiler hesap dışı bırakılmış, davacının sorumlu olduğu fazla ödeme tutarı 29.325.814 USD bulunmuştur.

Bilirkişilerce de vergi dairesine yapılan bu ödemenin müteahhitten değil, vergi dairesinden geri alma girişiminin idareye ait bir husus olduğu vurgulanmıştır. Davalı idarenin itirazları da, teoride doğru ancak şirketin zarar etmesi halinde mahsup yapılamayacağı şeklinde cevaplandırılmıştır. Bu haliyle mükerrerlik denetime elverişli şekilde açıklanıp gösterilmeden yüklenicinin zarar olasılığına bağlanarak gerekçelendirilmiştir.

O halde hakemlerce yapılması gereken iş, %5 vergi tevkifatının ve eklerinin iş sahibi Karayollarınca vergi dairesinden geri alınmasının mümkün olup olmadığı hususu sorulmalı, gerektiğinde konunun uzmanı bilirkişiden rapor alınarak sonuca varılmalıdır. Yetersiz bilirkişi raporu ile ve yasal dayanağı gösterilmeden hüküm tesisi bozmayı gerektirir.

3-Davalı idare karşı davasında fazla kesintinin ödeme tarihlerinden itibaren hesaplanacak faizlerinin hüküm altına alınmasını istemiştir. Hakemlerce bu talep hakkında bir karar verilmemiştir. Yapılması gereken iş davalı ve karşı davacıdan faiz alacağı miktarı konusunda beyanının alınması ve gerektiğinde bilirkişi incelemesi yaptırılması ve sonucuna uygun hükme varılmasından ibarettir. Talep edilen konuda karar verilmemiş olması HUMK.nun 533/4. maddesine aykırıdır.

4-Hakemlerce fazla ödemeye ilişkin davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Reddedilen miktar gözetilerek yargılama giderlerinin taraflara paylaştırılması ve kabul edilen miktara göre davacı yararına vekalet ücretine hükmedilmesi gerekir. Dava tümüyle reddedilmiş gibi yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılması ve davacı yararına vekalet ücreti takdir edilmemiş olması usul ve yasaya aykırı olmuş, kararın bozulması uygun bulunmuştur.