Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2006/7197 K.2007/8351

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili avukat .... Davalı avukatı gelmedi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davacı avukatı dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre yerinde olmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, davalı duruşmada vekille temsil olunmadığından vekâlet ücreti takdirine yer olmadığına, aşağıda yazılı bakiye 0,90 YTL temyiz ilam harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, 27.12.2007 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Yanlar arasında 11.07.2002 tarihli adi yazılı sözleşme yapılmıştır. Bu sözleşmenin taraflarından davacı, yüklenici; davalı ise, iş sahibidir. Sözleşmenin konusu: “...İşletme Müdürlüğü Sorumluluk alanı içinde meydana gelebilecek AG+OG kablo ve havai hat arıza bakım, onarım” işidir. Yüklenici davacı bu işi, %27,5 indirimle (435.000.000.000) TL global keşif bedeliyle yapmayı yüklenmiştir.

Sözleşmenin özel ekinin (7.)maddesi gereğince, 31.12.2002 tarihi işin bitim tarihi olup; (4.1)maddesi uyarınca sözleşmenin imza tarihinden itibaren (15) takvim günü sonunda yüklenici işe başlamış sayılır.

Sözleşmenin (41.)maddesinde sözleşme ekleri gösterilmiştir. 29.08.1984 tarih ve 84/8520 karar sayılı “Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi” de sözleşme ekleri arasında sayılmıştır.

Sözleşme eki Özel Şartnamenin “Genel Hükümler” bölümündeki (A) maddesi; “Global keşifli arıza, bakım, onarım ihaleleri; ihale takvim yılı içerisinde bitirilecektir. Hangi nedenle olursa olsun işin sari yıllara sarkması halinde ihale yılının 31 Aralık (31 Aralık dahil) tarihine kadar oluşan ve bu şartnamede malzeme fiyat farkı verileceği belirtilen malzeme fiyat farkları dışında herhangi bir nam altında fiyat farkı ödenmeyecektir” hükmünü içermektedir.

Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 19/1 maddesi uyarınca; yapım işlerine ilişkin bir sözleşmenin uygulanması sırasında keşif ve sözleşmede öngörülmemiş olan iş artışı veya eksilişi zorunlu hale gelirse yüklenici, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine göre keşif bedelinin %30’una kadar olan değişiklikleri sözleşme ve şartnamesindeki hükümler çerçevesinde (süre hariç) yapmakla yükümlüdür.

Yanlar arasındaki sözleşmenin (2.2) maddesi BİGŞ.nin 19.maddesine uygun şekilde düzenlenmiştir. Bu hukuksal nedenle, keşif bedelinin %30’una kadar olan fazla işler, sözleşme konusu iş sayılır. Sözleşme konusu işin bedeli, sözleşme uygulanarak hükümlerine göre belirlenir. Sözleşme dışı işe ise, sözleşme hükümleri uygulanamaz.

Buna göre, somut olayda da olduğu gibi; keşif bedelinin %30’una kadar olan fazla işler bedelinin ihale tenzilatı da uygulanarak sözleşme şartlarına göre; yapılan fazla işler keşif bedelinin %30’unu aşıyorsa aşan kısma ilişkin işlerin bedelinin Borçlar Kanunu'nun 410 ve izleyen maddeleri ve dolayısıyla vekâletsiz iş görme hükümleri uyarınca yapıldığı zamanlardaki mahalli serbest piyasa rayiçleri dikkate alınarak hesaplanması gerekir.

Dairemizin istikrarlı uygulaması bu doğrultudadır (Örneğin, 15.Hukuk Dairesi'nin 24.03.2004 tarih, 2003/4110 Esas ve 2004/1650 sayılı. 13.12.2006 gün, 2006/5178 Esas ve 2006/7328 sayılı kararları).

Davada; 2003 yılı ve 14.05.2004 tarihine kadar yapılan işlerin ödenen bedelleriyle ödenmesi gereken bedel farkı istenmektedir. Mahkemece, hükme dayanak alınan bilirkişi kurulu raporunda açıklanan görüş dayanak alınarak, “davalı şirketin yönetim kurulunun 03.07.2003 tarih ve 2003/18-98 sayılı kararı ve davacıya gönderilen 09.07.2003 tarih ve 8/2164 sayılı yazı gereğince, davalı yüklenicinin yanlar arasındaki sözleşme şartları ile işe devam etmeyi kabul ettiğinden fiyat farkı verilemeyeceği” gerekçesiyle dava reddedilmiştir.

Davalı, şirketin yönetim kurulunca alınan 03.07.2003 tarih ve 2003/18-98 sayılı kararında; sözleşme konusu işin ilave iş olarak davalı tarafından yapılmasını zorunlu kılan sebepler gösterilmiş ve bu işlerin yapım bedelinin ise, şirketin “işletme bütçesi” ödeneğinden karşılanacağı açıklanmıştır. Bu karardan daha önce ve sözleşmede kararlaştırılan iş süresi dolmadan 23.12.2002 tarihli yazı ile işe devam edilmesi davalı şirket tarafından davacı yükleniciye bildirilmiştir.

Yine, yeni ihalelerin 18.08.2003 tarihinde yapılacağı ve meydana gelebilecek muhtemel arızalara müdahale edilmesi yönünde, yönetim kurulu’nun 03.07.2003 tarih ve 2003/18-98 sayılı kararı ile “mevcut yüklenicilere yeni ihale gerçekleşene kadar, yeni ihaleler gerçekleşip yükleniciye yer teslimi yapıldığında iş hangi mertebede ise gelinen

mertebede bırakılması kaydı ile halen yürürlükte bulunan sözleşme şartları ile devam ettirilmesine” karar verildiği 09.07.2003 tarihli yazı ile davacıya bildirilerek, bu konudaki mutabakatın en geç 10.07.2003 tarihi mesai bitimine kadar yazıda gösterilen faks numarasına bildirilmesi istenmiştir. Davacı yüklenicinin ise, bu yazıya cevap verdiğine dair dosyada bilgi ve belge bulunmamaktadır. Oysa, davacı yüklenici 14.10.2003 tarihli dilekçesi ile keşif bedelinin %30’u oranındaki ilave işlerin sözleşme fiyatlarıyla; bu orandan fazla olan ve dilekçe tarihine kadarki iş artışının ise, 2003 yılı birim fiyatlarıyla değerlendirilmesini davalıdan istemiştir.

Az yukarıda açıklanan sebeplerle, sözleşme dışı (%130 fazlası) işlerinde, sözleşme koşullarıyla ve bu kapsamda sözleşme fiyatlarıyla davacı tarafından yapılması hususunda tarafların iradelerinin birleşmiş olduğundan söz edilemez. Aksi halde, iki tarafın karşılıklı ve birbirine uygun olarak rızalarını beyan ettiklerinin kabulü gerekir ve önerilen icabın davacı tarafından kabulüyle yanlar arasında “sözlü ayrı bir eser” sözleşmesi kurulmuş olur (BK.m.1,3).

Bu sözleşmenin kurulmuş olduğunun kabulü halinde dahi iş bedeli kesin olarak yanlarca kararlaştırılmadığından, tutarı Borçlar Kanunu’nun 366.maddesi gereğince belirlenir. Oysa, sözleşmenin eki olan B.İ.G.Ş’nin 19/2.maddesi gereğince, keşif bedeli artışının %30’u geçmesi halinde sözleşme bozulur ve aynı maddenin (3.) fıkrasında sayılan istisnai haller, somut olayda söz konusu değildir. O halde “sözlü” bir sözleşme yapıldığı da kabul edilemez.

Davalı şirketin yönetim kurulunca alınan 03.07.2003 tarihli kararda ve davalının diğer yazılarında “kablo ve hat arızalarını önleme, abonelere kesintisiz sağlıklı elektrik enerjisi temin etmek, enerji verilmediği takdirde telafisi mümkün olmayan enerji kayıplarına uğramak (satılmayan) ve kamuoyu tepkisini almamak" zorunlu sebep olarak gösterilmiş olup; bu sebeplere inandırıldığı için davacı sözleşme dışı işleri yapmıştır. Yanlar arasında “sözlü” sözleşme kurulduğu davalı tarafça da savunulmadığına göre; keşif bedelinin %30’unu aşan işler “sözleşme dışı" işlerdir. Bu işlerin bedelinin, sözleşme hükümlerinin uygulanmasına hukuksal olanak bulunmadığı halde, sözleşme fiyatlarına göre ödenmesi, objektif iyiniyet kurallarına da aykırıdır (T.M.K.m.2).

Dairemizin yerleşen uygulamalarında ve bu bağlamda 14.09.2006 tarih, 2005/5112 Esas ve 2006/5039 sayılı kararında da vurgulandığı üzere; yüklenici, iş sahibinin yararına iş yapması halinde; zorunlu ve yararlı bulunan bu işlerin bedelini, vekâleti olmadan başkası hesabına tasarruf hükümlerine yani Borçlar Kanunu’nun 410 ve izleyen maddelerine göre talep edebilir. Bu iş bedelinin sözleşme varmışcasına ödenmesi mümkün değildir. Yapıldığı inkâr edilmeyen işlerin bedelsiz kalması da sebepsiz zenginleşmeye neden olur.

Açıklanan tüm bu sebeplerle dava dilekçesinde bildirilen süreler arasındaki işler gözetilerek mahkemece, keşif bedelinin %30 fazlası sözleşme konusu iş olduğu kabul edilerek, sözleşme hükümleri uygulanmak suretiyle; keşif bedelinin %130 fazlası ise “sözleşme dışı” iş sayılarak Borçlar Kanunu’nun 410 ve izleyen maddeleri hükümleri gereğince işlerin yapıldığı zamandaki serbest piyasa rayiçlerine göre gerekirse keşif ve

ayrıca bilirkişi incelemesi yapılarak sözleşme dışı iş bedelinin belirlenmesi ve sonuçta yüklenicinin hakettiği sözleşme konusu ve sözleşme dışı işlerin toplam bedeli belirlendikten sonra yapılan ödemelerin mahsubu ile isteyebileceği fazla alacağının bulunup bulunmadığını belirlemesi gerekirken, yazılı gerekçelerle davanın reddine karar verilmesi doğru değildir. Bu sebeplerle, sayın çoğunluğun onama kararına katılmıyoruz.