Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2006/722 K.2006/2269

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edildikten sonra gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, ... sözleşmesine dayalı alacağın tahsiliyle ilgili yapılan takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

Davalı reddini savunmuş, mahkemenin kısmen kabul kararı davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında imzalanan 09.03.2002 tarihli sözleşmenin 4.maddesinde, hizmet alanın sözleşme tarihinden itibaren 20 ... içinde web sitesinin yapılabilmesiyle ilgili ..., resim, dia, logo vs. malzemeleri teslimi, hizmet verenin de malzemelerin tesliminden itibaren 25 ... içinde taslak çalışmayı oraya sunması, hizmet alanın edimini yerine getirmemesi durumunda hizmet alanın sözleşme bedelinin %75’ini fatura ederek sözleşmeden ... alacaklarının tamamını tahsil etmek hakkına sahip olduğu kabul edilmiştir. Davacı hizmet veren, davalı ise hizmet ... taraftır. Sözleşmeye göre öncelikli edim davalının doneleri vermesidir. Davalının fesh ihtarıyla davacının doneleri istediği fax yazısı 03.05.2002 tarihidir. Davacı 4.madde uyarınca doneleri istediğini, davalı da donelerin hazır olduğu halde

davacının almadığını kanıtlayabilmiş değildir. Karşılıklı edimleri içeren ... sözleşmelerinde kendi edimini yerine getirmeyen taraf karşı taraftan edimini yerine getirmesini isteyemez (BK.81.Md.). Davacı hizmet veren, doneleri almak için davalıyı usulen temerrüde düşürmediğine göre sözleşmenin 4.maddesine dayanamaz. Bu durumda yapılması gereken iş, tarafların ortak kusurlu olduğunun kabulüyle akdi ilişkinin tasfiyesine, sebepsiz zenginleşme hükümlerince varsa birbirlerine verdiklerinin iadesine karar vermek olmalıdır. Eksik incelemeyle davanın kabulü bozmayı gerektirir.

Diğer yandan, takip konusu alacağın likid olmadığı, yargılamayla belirlenebileceği, böylece davalının itirazında haklı olduğu gözetilmeden %40 inkâr tazminatına hükmedilmiş olması kabul şekli yönünden bozma nedenidir.