Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2007/322 K.2007/7968

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR

Dava, İcra ve İflâs Kanunu’nun 67.maddesi hükmüne dayalı olarak açılmış olup, icra takibine borçlu davalının vaki itirazının iptâli istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile 10.780,06 YTL asıl alacak üzerinden takip borçlusunun itirazının iptâline; fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiş ve verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-...İcra Müdürlüğü’nün 2004/9523 takip sayılı dosyası kapsamından; davacının adi takip yoluyla davalı hakkında başlatılmış olduğu icra takibinde 16.430.066.001 TL asıl alacağın tahsilini istediği ve takip borçlusunun yasal süresi içindeki itirazı sonucu İcra ve İflâs Kanunu’nun 66.maddesi gereğince takibin durduğu anlaşıldığı gibi, anılan Yasanın 67.maddesi hükmünde öngörülen ve hakdüşürücü nitelikte olan bir yıllık süresi içinde de itirazın iptâli davasının açılmış olduğu saptanmış bulunmaktadır.

Yanlar arasında 05.07.2001 tarihli sözleşme ile 09.04.2001 tarihli sözleşme yapılmış olup, adi yazılı bu sözleşmelerin kapsamlarının doğruluğu taraflarca da kabul edilmektedir. 05.07.2001 günlü sözleşmede yapımı kararlaştırılan işlerin bedeli (9.000.000.000 TL); 09.04.2001 günlü sözleşmede gösterilen işlerin bedeli ise, (47.500.000.000 TL) ve “götürü” olarak kararlaştırılmıştır. Borçlar Kanunu’nun 365.maddesi gereğince, taraflarca iş-eserin götürü bedelle yapılması kararlaştırılmış ise, yüklenici işi kararlaştırılan fiyatla yapmak zorundadır; eser, önceden tahmin edilenden daha çok çalışmayı ve masrafları gerektirmiş olsa bile yüklenici, bedelin artırılmasını isteyemez. Takip ve dava konusu olarak sözleşmelerin konusu işlerden kaynaklanmaktadır. Götürü bedelle yapımı kararlaştırılan

işlerden eksik ve ayıplı yapmış olması durumunda yüklenicinin hakettiği iş bedelinin tutarı, mahkemece uzman bilirkişi ya da uzman bilirkişi kurulu aracılığıyla yerinde keşif yapılarak yüklenicinin yaptığı işin varsa nefaset farkları da düşülerek tam işe oranının saptanması; bu oranın götürü bedele uygulanması, çıkan bu miktardan iş sahibinin ödediği miktar düşülerek varılacak sonuca göre belirlenir. Somut olayda, hükme dayanak alınan bilirkişi kurulu raporu, açıklanan bu yasal yönteme uygun olarak düzenlenmemiştir. Mahkemece açıklanan yasal yönteme uygun olarak inceleme yaptırılmaması doğru olmamış, kararın bu sebeple bozulması gerekmiştir.

2-Yanlar arasında yapılan ve az yukarıda belirtilen sözleşmelerdeki ceza koşulu, Borçlar Kanunu’nun 158/I.maddesi gereğince “seçimlik ceza” niteliğindedir. Tersi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı ancak ya sözleşmenin yerine getirilmesini veya cezanın ödenmesini isteyebilir. Somut olayda, sözleşmenin yerine getirilmesi ile birlikte seçimlik cezanın da istenebileceği yanlarca kararlaştırılmadığına ve iş sahibi davalı tarafından da sözleşmenin ifasının istendiği sabit olmasına göre, davacı alacağından hesaplanan 5.650,00 YTL ceza tutarının mahsubu da doğru olmadığından bozma nedenidir.

Açıklanan nedenlerle karar bozulmalıdır.