Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2007/3596 K.2007/4932

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili avukat.... .... Davalı vekili gelmedi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davacı avukatı dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, eser sözleşmesinden doğan alacağın tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, kararı davalı temyiz etmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle işin .... ve ... tarafından yapılacağı sözleşmede yazılı olup, davalı ...’a bu iş nedeniyle kısmi ödemede bulunulduğunun anlaşılmış olmasına göre davalının diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2- Davacı iş sahibi yapmış olduğu icra takibinde kendisine ait muayenehanenin tamirat ve tadilatı işini 14.10.2003 tarihli sözleşme ile üstlenen davalı yüklenicinin, sözleşmede belirlenen tarihte işi teslim etmemesi nedeniyle, icra takibinden önce Kadıköy 5.Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2003/163 Değişik İş sayılı dosyasıyla yaptırmış olduğu tesbit tarihine kadar olan 31 günlük gecikme karşılığı 26.350,00 YTL’nin tahsilini istemiş, davalının takibe itiraz etmesi üzerine açtığı itirazın iptali davasının mahkemece kabulü ile itirazın iptaline ve davalının icra inkâr tazminatı ile sorumlu tutulmasına karar verilmiştir.

Davacı iş sahibi 14.10.2003 tarihli sözleşmeyi 01.12.2003 tarihli ihtarla feshetmiştir. Anılan sözleşmede “yapılacak olan işlerin tarihinde aksamalar durumunda işveren, yüklenici olan şahıslara gecikme gün başı %5 kadar ceza kesebilecektir” hükmü yer almış olup, bu ceza niteliği itibariyle BK’nın 158/II. maddesinde yer alan ifaya eklenen cezadır. Davacı sözleşmeyi feshettiğine göre aynı sözleşmeye dayanarak cezai şart ödenmesini isteyemez. Sözleşmede ayrıca, sözleşmenin feshi halinde de cezai şart ödeneceğine dair herhangi bir hüküm bulunmamaktadır.

O halde davanın açıklanan bu nedenle reddi gerekirken, bu husus gözetilmeyerek yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.