Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2007/4646 K.2007/7359

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm davacılar ve davalı ...., ..., ..., ..., ... vekillerince temyiz edilmiş, davalı ..., ... ve ... vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacılar vekili ve diğer davalılar vekilleri gelmediler. Davalı ... Turizm Geliştirme Kooperatifi vekili avukat ... ve davalı ... vekili avukat .... Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davalılar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle davada faiz istemlerinin olmamasına göre davacıların temyiz itirazlarının reddine,

2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık Borçlar Kanunu’nun 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinin bir türü olan Kat Karşılığı inşaat sözleşmesi ve buna ek olarak yapılan sözleşmelerden kaynaklanmaktadır.

Davacıların arsa sahibi, davalı ... Kooperatifi’nin yüklenici, diğer davalılardan ..., ..., ... ve ... Turizm Ticaret Limited Şirketinin kefil olarak imzaladıkları 28.11.1995 tarihli sözleşme arsa payı devri karşılığı inşaat yapımına ilişkin olup, noterde düzenleme şeklinde yapılmıştır.

Kural olarak eser sözleşmelerinin geçerliliği hiçbir şekle bağlı olmadığı için bu sözleşmelerden dönmek isteyen taraf, dönme iradesini karşı tarafa bildirdiği an, bozucu yenilik doğuran bu hak (sözleşmeden dönme hakkı) kendiliğinden hükmünü icra eder. Dönmenin haklı olup olmadığı, ayrıca açılacak tazminat davasında (eda davası) tartışılır.

Eser sözleşmelerinin bir türü olan “Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri” uygulamadaki adıyla “Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri” bedel olarak taşınmaz mal mülkiyetinin geçirimi borcunu içerdiğinden TMK’nın 706, Borçlar Kanunu’nun 213, Noterlik Kanunu’nun 60 ve Tapu Kanunu’nun 26.maddeleri uyarınca resmi şekle bağlı tutulmuştur. Başka bir anlatımla, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin geçerliliği, bu sözleşmelerin noterde “düzenleme” şeklinde yapılmasına bağlıdır.

Dolayısıyla, bu sözleşmelerden dönmek isteyen tarafın, eğer karşı taraf dönmeyi kabul etmiyor ve karşı çıkıyorsa, hakimin kararına ihtiyacı vardır, yani mahkemede açacağı “sözleşmenin feshi” davası sonunda fesih (dönme) kararı ile sözleşmeden dönebilir. Mahkeme, önce fesih isteyenin haklı olup olmadığını tartışır; haklı ise feshe karar verir, aksi halde davayı reddederek sözleşmeyi yürürlükte tutar.

Bir başka anlatımla, arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmelerinin feshi, taraf iradeleri fesihte birleşmediği sürece ancak mahkeme kararı ile mümkün olmaktadır.

Sözleşmenin haklı olarak feshi halinde BK’nın 108.maddesi uyarınca ancak menfi zarar talep edilebilir. Gerçekten, BK’nın 108/II. maddesi uyarınca “… borçlu kendisine hiçbir kusur isnat edilemeyeceğini ispat edemezse alacaklı akdin hükümsüzlüğünden mütevellit zararın tazminini de talep edebilir “Doktrinde hakim olan görüşe ve Yargıtay uygulamasına göre, burada oluşan zarar menfi (olumsuz) zarardır.

Olumsuz zarar genel bir anlatımla hukuken geçerli olmayan bir borç ilişkisinin geçerli olduğuna inanmaktan (güvenmekten) doğan zarardır. Kısaca bu zarar, alacaklının sözleşme yaptığı için uğradığı, sözleşme yapmamış olsa idi uğramayacağı zarar olup, sözleşmeye güvenilerek yapılan harcamaların (giderlerin) tamamı, başka bir anlatımla karşı tarafın mal varlığına girmese bile o sözleşme nedeniyle cepten çıkan paradır.

Müsbet zarar ise, sözleşme nedeniyle cebe girmesi gereken paranın, girmemesi nedeniyle meydana gelen zarardır. Bu niteliği gereği, müsbet zarar daima ileriye dönük olup, bir beklenti kaybıdır. Diğer bir ifadeyle müsbet zarar, akdin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesinden doğan zarardır şeklinde de tanımlanabilir.

Binaların bitirilmiş olması halinde getirilmesi beklenen kira geliri kaybı, geciken ifa nedeniyle ifaya bağlı ceza (BK.m.158/II.), seçimlik ceza (BK.m.158/I), eksik işler bedeli, kâr kaybı müspet zarar kapsamındaki alacak kalemlerindendir.

Somut olay bu hukuki ilke ve açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde;

Davacılar tarafından eldeki temyize konu dava açılmadan önce 02.04.2002 tarihinde davalılara gönderilen ihtarnamede, Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin tek taraflı olarak feshedildiği bildirilmiştir. Az yukarıda açıklandığı gibi, Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi arsa payının devrini içermesi nedeniyle karşı tarafın kabulü yoksa, tek taraflı feshedilemez, feshe hakim karar verir.

Mahkemece fesihle ilgili taraf iradelerinin birleşip birleşmediği araştırılmamış, fesih konusunda tarafların beyanları alınmamıştır. Yine dava dilekçesindeki taleplerin de çelişkili ve açıklatılmaya muhtaç olduğu görülmektedir. HUMK’nın 75.maddesinin 2.fıkrasında; kapalı ve çelişik görülen iddia ve sebepler hakkında hakimin taraflardan açıklama isteyebileceği belirtilmiştir.

Dava dilekçesinde, sözleşmenin feshedildiği belirtildikten sonra " otellerin zamanında tamamlanmaması sebebiyle uğranılan menfi zararın (kâr mahrumiyetinin) ve eksik inşaatın tamamlanması için yapılacak harcamaların bedelinin" talep edildiği yazılmıştır.

Oysa yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı gibi, kâr kaybı ve eksik bırakılan imalâtın bedeli müspet zarar kapsamındaki alacak kalemlerinden olup menfi zarar olarak nitelendirilemez ve akdin feshi halinde de istenmesi mümkün değildir.

Mahkemece hükme esas alınan 05.07.2004 tarihli ek bilirkişi raporunda da bilirkişiler, 1.831.876.000.000 TL. menfi zarar hesabı yaptıklarını belirtmişlerse de; bilirkişilerce yapılan hesap şekline ve müsbet ve menfi zarar ile ilgili yukarıda yapılan açıklamalara göre değerlendirildiğinde, bilirkişilerin buldukları miktarın müsbet zarara ilişkin olduğu, mahkemece bu miktarın menfi zarar olarak nitelendirilmesinin isabetli olmadığı görülmektedir.

O halde, mahkemece; davada sözleşmenin feshi ile ilgili taraf iradelerinin birleşip birleşmediği anlaşılamadığından, tarafların sözleşmenin feshi ile ilgili beyanları alınmalı, davacıya dava dilekçesindeki talepleri açıklattırılmalı ve dava tarihinden sonra taraflar arasında düzenlenen, ek sözleşme ve protokoller ile yukarıda açıklanan hukuki esas ve ilkeler gözetilerek oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

Öte yandan, noterde düzenleme şeklinde yapılan asıl sözleşmede davalı ...’ın imzası yoktur. Asıl sözleşmede imzası bulunan yüklenici kooperatif dışındaki diğer davalıların sözleşmedeki sorumluluğu BK’nın 110.maddesi uyarınca “üçüncü kişinin fiilini taahhüt” niteliğindedir.

Davacı arsa sahipleri ile yüklenici arasında adi yazılı şekilde yapılan 10.03.1998 tarihli “Ek Anlaşma"nın 9.maddesinde de “müşterek borçlu ve müteselsil kefiller” gösterilirken davalı ...’ın ismine yer verilmemiştir. Kaldı ki, BK’nın 484.maddesi uyarınca kefaletin geçerliliği kefilin sorumlu olacağı miktarın kefalet senedinde yer olmasına (gösterilmesine) bağlıdır.

Davalı ...’ın ek sözleşme altında imzası bulunması nedeniyle kefil olduğu kabul edilse bile, ek sözleşmede kefaleti belirli bir miktarı içermediğinden geçerli değildir. O halde davalı ... yönünden davanın reddine karar verilmesi gerekir.

Yukarıda açıklanan tüm bu hususlar gözetilmeksizin yanlış değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması uygun görülmüştür.