Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2007/5362 K.2008/5588

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm davacı ile davalı ... vekillince temyiz edilmiş, davacı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı ...Ş. vekili avukat ... ile davalılar ... vs. vekilleri avukat ..., davalı ... vekili avukat ..., davalı ... vekili avukat ..., davalı ... vs. vekilleri avukat ... , davalı ... vekili avukat .... Yetki belgesini ibraz etti. ...Bor. A.Ş. vekili avukat .... Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Davada, 1998 yılı birim fiyatlarıyla 2.395.000,00 YTL keşif bedelli ...Barajı yapım işinin ihaleye çıkarılmaksızın %30 iş artışı kapsamında ilave iş olarak yaptırılması nedeniyle uğranılan zararın kurum çalışanı olan davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili istenmiş, mahkemece davanın reddine dair verilen karar davacı kurum vekili ile davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı ...’ün temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddine karar verilmiştir. 2-Davacı vekilinin temyiz itirazlarına gelince;

1998 yılı birim fiyatlarıyla 8.499.790,85 YTL keşif bedelli ... Asit Tesisi ve Yardımcı Üniteleri Yapım İşi %19,0117 ihale tenzilatı ile dava dışı yüklenici ... İnş.AŞ’ye verilmiş ve bu şirketle 22.7.1998 tarihli sözleşme imzalanmıştır.

Yüklenici şirket 26.6.2000 tarihinde davacı kuruma dilekçe vererek tesisin işletmeye alınabilmesi için yapılması zorunluluk arz eden ...Barajı Yapım İşinin sözleşmenin 9. maddesi uyarınca ilave iş olarak verilmesini talep etmiş; bu talep üzerine Tesis Mühendislik Hizmetleri Dairesi teknik elemanlarınca ...barajı inşaatı işinin "yeni bir ihale yapılmaksızın" ana sözleşmenin şartları ve tenzilatıyla ilave iş olarak verilmesinin 201 nolu ...

Satınalma ve İhale Yönetmeliğin 35.c maddesi ile sözleşmenin 9. maddesine uygun bulunduğu ve bu şekilde uygulama yapılmasının kurumun menfaatine olacağı yönünde rapor hazırlanarak protokol tanzimi, imzalanması ve yürütülmesi konularında genel müdürlüğe yetki verilmesi talep ve teklif edilmiş; teklif yazısı genel müdür yardımcısının uygun görüşü ve genel müdürün havalesi ile yönetim kuruluna sevk edilmiş; yönetim kurulunun 10.8.2000 tarih ve 100/10 sayılı kararı ile teklif uygun görülmüş;

onayı müteakip yüklenici şirketle 18.8.2000 tarihli protokol imzalanarak 1998 yılı birim fiyatlarıyla yaklaşık 2.395.000,00 YTL keşif bedelli ...barajı işi ana sözleşmenin şartları ve tenzilatıyla ilave iş olarak yüklenici şirkete verilmiş; sözleşme ve protokol çerçevesinde iş tamamlanarak davacı kuruma teslim edilmiştir.

Davacı kurum davada; dava konusu ...barajı işine ait keşif bedelinin 201 Nolu Satınalma ve İhale Yönetmeliğinin 35.c maddesinde öngörülen %30 ilave iş sınırını aştığını ve bu işin yönetmelikteki ilave iş tanımına uymadığını, bu nedenle ihale yapılmasının zorunlu olduğunu, ihaleye çıkılmadan ilave iş olarak yaptırılmasının hukuka aykırı bulunduğunu ileri sürmüştür.

201 Nolu ...

Satınalma ve İhale Yönetmeliğinin 35.c maddesinde “...ilave işlerin toplam tutarının, sözleşme fiyatları bazında, ana işin uygulamaya konma sırasındaki kendi sözleşmesinde belirtilen ilk tutarın % 30’unu aşmaması esastır.” denilerek ana sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işlerin oranı en fazla %30 olarak belirlenmiştir. ...Ana Statüsünün 6.1 maddesinde yönetim kurulunun görev ve yetkileri konusunda K.H.K. hükümlerinin uygulanacağı, 233 sayılı K.H.K. nin 9.1 maddesinde de yönetim kurulunun kanun, tüzük, yönetmelik... çerçevesinde teşebbüsün gelişmesini sağlayacak kararlar alacağı belirtilmiştir.

Bu hükümlere göre yönetim kurulu yürürlükteki yönetmelik hükümleri ile bağlı olup %30 dışında ilave iş yaptırma yetkisi bulunmamaktadır. Diğer yandan ilave işin ne olduğu yönetmeliğin 4. maddesinde tanımlanmış olup, 3.6.2004 ve 2.3.2005 tarihli raporlardaki açıklamalara göre tanıma uymadığından dava konusu ...barajı işinin ilave iş kapsamında değerlendirilmesi de mümkün değildir.

Yönetmelik hükümlerine göre dava konusu işin ihaleye çıkarılması gerekirken, %30 ilave iş kapsamında kaldığından bahisle ihale yapılmadan dava dışı yüklenici şirkete yaptırılması usulsüzdür.

Davacı kurum davada; ihaleye çıkılsaydı işin %40.80 tenzilatla yaptırılmasının mümkün bulunduğunu, nitekim müfettiş incelemesinden sonra yüklenici şirketle 28.7.2003 tarihli 6 nolu protokolün imzalandığını, bu protokol ile yüklenici şirketin 22.7.2003 tarihinden sonra yapılan imalata %41 oranında tenzilat uygulamayı kabul ettiğini, bu durumda kurumun %40.80 - %19,0117 = %21,783 oranında zarara uğradığını, bu orana karşılık gelen miktarda hem yüklenici şirkete, hem de 15.6.2001 tarihli protokolle işin müşavirlik ve teknik kontrollük hizmetlerini üstlenmiş olan DSİ’ye fazla ödeme yapıldığını ileri sürerek oluşan zararın sorumlulardan tahsilini istemiştir

İşin ihalesiz yaptırılmış olması nedeniyle bir zarar doğmuşsa, bu zarardan işin ihale yapılmadan ilave iş kapsamında verilmesi gerektiği yönünde rapor hazırlayan davalı teknik elemanlar ile uygun görüşle arz eden davalı yöneticiler ve onay veren davalı yönetim kurulu üyeleri müşterek ve müteselsil olarak sorumludur.

Mahkemece 4 kez bilirkişi incelemesi yaptırılmasına rağmen zarar miktarı konusunda bir inceleme ve hesaplama yapılmamıştır.

Davacının uğradığı zarar miktarı; 18.8.2000 tarihli protokol ile yapımı kararlaştırılan ...barajı imalatlarından, 6 nolu protokolde belirtilen 22.7.2003 tarihine kadar yapımı gerçekleştirilenler için %19,0117 tenzilata göre yapılan ödeme miktarı ( fiyat farkları, KDV vs dahil) ile, ihale yapılsaydı bulunacak tenzilat oranına göre yapılacak ödeme miktarı (fiyat farkları, KDV vs dahil) arasındaki farktır. Daha basit bir anlatımla yapılan işlerin tenzilatsız bedelinin %19,0117’ye isabet eden tutarı ile ihale yapılsaydı bulunacak tenzilat oranına isabet eden tutarı ( fiyat farkları, KDV vs dahil) arasındaki farktır.

O halde mahkemece yapılacak işlem; zarar miktarı konusunda hesaplama yapabilecek bilirkişilerden oluşturulacak kuruldan gerektiğinde keşif yapılmak suretiyle rapor alınarak 22.7.2003 tarihine kadar yapımı gerçekleştirilmiş olan ...barajı imalatlarından dolayı tenzilatsız olarak ve % 19,0117 tenzilata göre ne miktar ödeme yapıldığını ayrı ayrı belirlemek (fiyat farkları, KDV vs dahil);

daha sonra emsal ihalelerde verilen teklifler, bedelsiz yapılması kararlaştırılan imalatlar (18.8.2000 tarihli protokol), dava dışı yüklenici şirketin 22.7.2003 tarihinden sonraki imalatlar için %41 oranında tenzilat uygulamayı kabul etmiş bulunması (28.7.2003 tarihli 6 nolu protokol) gibi sair hususları da değerlendirerek ihale yapılsaydı muhtemel tenzilat oranının ne olacağını belirlemek, bulunacak tenzilat oranı sözleşme ve protokolde öngörülen % 19,0117 oranı ile aynı yada daha az ise davayı reddetmek,

fazla ise yukarıda belirtilen yöntemle ya hak edişlerde % 19,0117 tenzilata göre yapılan hesabı muhtemel tenzilat oranına göre yapıp aradaki farkı bulmak, ya da yapılan işlerin tenzilatsız bedelinden (fiyat farkları, KDV vs. dahil) %19,0117 oranına isabet eden miktar ile muhtemel tenzilat oranına isabet edecek miktar arasındaki farkı bulmak ve hüküm altına almaktan ibarettir.

Davacının “Eti Holding Anonim Şirketi” olan ünvanı 21.1.2004 tarih 25353 sayılı resmi gazetede yayımlanan 2004/6731 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile “Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğü” olarak değiştirildiğinden karar başlığına yeni ünvanı da yazılmalıdır. Mahkemece eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde davanın reddi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.