Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2007/7531 K.2008/2671

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı adına ... Duvarcı tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Dava, yanlar arasında yapıldığı ileri sürülen eser sözleşmesine dayalı olarak açılmış olup, ödenmeyen iş bedelinin tahsili istemiyle başlatılan icra takibine takip borçlusu davalının vâki itirazının, İcra ve İflas Kanunu’nun 67. maddesi gereğince iptâline karar verilmesi istemine ilişkindir.

... 2. İcra Müdürlüğü’nün 2006/4525 sayılı dosyası kapsamından; davacının 17.07.2006 tarih ve 110787 numaralı faturayı dayanak olarak, davalı şirket hakkında adi takip yoluyla başlatmış olduğu icra takibinde 3.080,00 YTL alacağının tahsilini istediği ve takip borçlusu davalının süresindeki itirazı sonucu takibin durduğu anlaşıldığı gibi; itirazı iptâli davasının da süresi içinde açıldığı saptanmış bulunmaktadır.

Mahkemece, davanın kabulüne ve icra takibine borçlu davalının vâki itirazının iptâline ve davası kabul edilen asıl alacağın %40’ı oranında davacı yararına icra inkâr tazminatına hükmolunmasına karar verilmiş ve verilen karar davalı tarafça temyiz edilmiştir.

Dava ve icra takibinde yazılı sözleşmeye dayanılmamıştır. Ancak davalı yanca, davacı şirket tarafından yazılı olarak 29.09.2003 tarihinde işin KDV dahil 6.500,00 YTL bedelle yapılması teklif edildiğini ve bunun kabul edildiği bildirildiği halde; mahkemece, bu husus hakkında tarafların isticvabı yapılmamış ve taraflardan bilgi alınmamıştır. Davacı şirketi temsilen ... tarafından yapılan 29.08.2003 tarihli yazılı teklifin davalı tarafça

kabulü halinde, Borçlar Kanunu’nun 3 ve takip eden maddeleri gereğince, yanlar arasında götürü bedelle yazılı eser sözleşmesinin yapılmış olduğunun kabulü gerekir. Bu sözleşmenin tarafları bağlayıcı olduğunun saptanması durumunda KDV dahil iş bedelinin 6.500,00 YTL olduğunun kabulü gerekecektir. Çünkü, Borçlar Kanunu’nun 365. maddesi gereğince, iş bedeli taraflarca götürü olarak kararlaştırılmış ise, yüklenici, iş-eseri kararlaştırılan bedelle yapmak zorundadır. İş-eser önceden tahmin edilenden daha çok çalışmayı ve gideri gerektirmiş olsa bile, yüklenici, bedelin artırılmasını isteyemez.

Az yukarıda açıklanan sözleşmenin, yanları bağlayıcı olmadığının saptanması durumunda ise; iş bedeli taraflar arasında uyuşmazlık konusu olduğundan, Borçlar Kanunu’nun 366. maddesi hükmü gereğince, işin yapıldığı zamandaki serbest piyasa fiyatlarına göre uzman bilirkişi aracılığıyla yaptırılacak inceleme sonucu bedelin, mahkemece tesbiti gerekir. Somut olayda, inceleme yaptırılan bilirkişi, işin uzmanı olmadığı gibi, anılan yasa hükmünde öngörülen yasal yönteme uygun olarak inceleme yapılmamıştır.

Kabule göre de; dava ve takip konusu iş bedeli likid olmadığı ve dolayısıyla İcra ve İflas Kanunu’nun 67. maddesi hükmünde öngörülen yasal koşullar oluşmadığı halde, davacı yararına icra-inkâr tazminatına hükmedilmiş olması ve değişen oranlar ile uygulanan faizin cinsi belirtilmeden takip konusu asıl alacağa %25 oranında temerrüt faizi uygulanması da doğru olmamıştır.

Mahkemece yapılacak iş; yukarıda açıklanan hususlar gözetilerek mahkemece, saptanacak davacı yüklenicinin hakettiği toplam iş bedelinden yapılan ödemelerin mahsubu ile varılacak sonuca göre bir karar vermekten ibaret olmalıdır.

Açıklanan sebeplerle karar bozulmalıdır.