Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2008/2484 K.2008/4737

Davacı ...ile davalı ... Elektrik Dağıtım A.Ş. arasındaki davadan dolayı ... 2. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 05.04.2006 gün ve 2005/79-2006/72 sayılı hükmü onayan Dairemizin 27.12.2007 gün ve 2006/7197-2007/8351 sayılı ilamı aleyhinde davacı vekili tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, (600.000,00) YTL alacağın davalıdan tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece verilen 2005/79 esas ve 2006/72 karar sayılı hüküm ile davanın reddine karar verilmiş ve verilen kararı davacı vekili temyiz etmiş ve karar Dairemizin 2006/7197 esas ve 2007/8351 karar sayılı ilâmıyla onanmıştır.

Yanlar arasında 11.07.2002 tarihli adi yazılı sözleşme yapılmıştır. Bu sözleşmenin taraflarından davacı, yüklenici; davalı ise, ... sahibidir. Sözleşmenin konusu: “... İşletme Müdürlüğü Sorumluluk alanı içinde meydana gelebilecek AG+OG kablo ve havai hat arıza bakım, onarım” işidir. Yüklenici davacı bu işi, %27,5 indirimle (435.000.000.000) TL global keşif bedeliyle yapmayı yüklenmiştir.

Sözleşmenin özel ekinin (7.)maddesi gereğince, 31.12.2002 tarihi işin bitim tarihi olup; (4.1)maddesi uyarınca sözleşmenin imza tarihinden itibaren (15) takvim günü sonunda yüklenici işe başlamış sayılır.

Sözleşmenin (41.)maddesinde sözleşme ekleri gösterilmiştir. 29.08.1984 tarih ve 84/8520 karar sayılı “Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi” de sözleşme ekleri arasında sayılmıştır.

Sözleşme eki Özel Şartnamenin “Genel Hükümler” bölümündeki (A) maddesi; “Global keşifli arıza, bakım, onarım ihaleleri; ihale takvim yılı içerisinde bitirilecektir. Hangi nedenle olursa olsun işin sari yıllara sarkması halinde ihale yılının 31 Aralık (31 Aralık dahil) tarihine kadar oluşan ve bu şartnamede malzeme fiyat farkı verileceği belirtilen malzeme fiyat farkları dışında herhangi bir nam altında fiyat farkı ödenmeyecektir” hükmünü içermektedir.

Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 19/1 maddesi uyarınca; yapım işlerine ilişkin bir sözleşmenin uygulanması sırasında keşif ve sözleşmede öngörülmemiş olan ... artışı veya eksilişi zorunlu hale gelirse yüklenici, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine göre keşif bedelinin %30’una kadar olan değişiklikleri sözleşme ve şartnamesindeki hükümler

çerçevesinde (süre hariç) yapmakla yükümlüdür. Yanlar arasındaki sözleşmenin (2.2) maddesi BİGŞ.nin 19.maddesine uygun şekilde düzenlenmiştir. Bu hukuksal nedenle, keşif bedelinin %30’una kadar olan fazla işler, sözleşme konusu ... sayılır. Sözleşme konusu işin bedeli, sözleşme uygulanarak hükümlerine göre belirlenir. Sözleşme dışı işe ise, sözleşme hükümleri uygulanamaz.

Buna göre, somut olayda da olduğu gibi; keşif bedelinin %30’una kadar olan fazla işler bedelinin ihale tenzilatı da uygulanarak sözleşme şartlarına göre; yapılan fazla işler keşif bedelinin %30’unu aşıyorsa aşan kısma ilişkin işlerin bedelinin Borçlar Kanunu'nun 410 ve izleyen maddeleri ve dolayısıyla vekâletsiz ... görme hükümleri uyarınca yapıldığı zamanlardaki mahalli serbest piyasa rayiçleri dikkate alınarak hesaplanması gerekir.

Dairemizin istikrarlı uygulaması bu doğrultudadır (Örneğin, 15.Hukuk Dairesi'nin 24.03.2004 tarih, 2003/4110 Esas ve 2004/1650 sayılı. 13.12.2006 gün, 2006/5178 Esas ve 2006/7328 sayılı kararları).

Davada; 2003 yılı ve 14.05.2004 tarihine kadar yapılan işlerin ödenen bedelleriyle ödenmesi gereken bedel farkı istenmektedir. Mahkemece, hükme dayanak alınan bilirkişi kurulu raporunda açıklanan görüş dayanak alınarak, “davalı şirketin yönetim kurulunun 03.07.2003 tarih ve 2003/18-98 sayılı kararı ve davacıya gönderilen 09.07.2003 tarih ve 8/2164 sayılı yazı gereğince, davalı yüklenicinin yanlar arasındaki sözleşme şartları ile işe devam etmeyi kabul ettiğinden fiyat farkı verilemeyeceği” gerekçesiyle dava reddedilmiştir.

Davalı, şirketin yönetim kurulunca alınan 03.07.2003 tarih ve 2003/18-98 sayılı kararında; sözleşme konusu işin ilave ... olarak davalı tarafından yapılmasını zorunlu kılan sebepler gösterilmiş ve bu işlerin yapım bedelinin ise, şirketin “işletme bütçesi” ödeneğinden karşılanacağı açıklanmıştır. Bu karardan daha önce ve sözleşmede kararlaştırılan ... süresi dolmadan 23.12.2002 tarihli yazı ile işe devam edilmesi davalı şirket tarafından davacı yükleniciye bildirilmiştir.

Yine, yeni ihalelerin 18.08.2003 tarihinde yapılacağı ve meydana gelebilecek muhtemel arızalara müdahale edilmesi yönünde, yönetim kurulu’nun 03.07.2003 tarih ve 2003/18-98 sayılı kararı ile “mevcut yüklenicilere yeni ihale gerçekleşene kadar, yeni ihaleler gerçekleşip yükleniciye yer teslimi yapıldığında ... hangi mertebede ise gelinen mertebede bırakılması kaydı ile halen yürürlükte bulunan sözleşme şartları ile devam ettirilmesine” karar verildiği 09.07.2003 tarihli yazı ile davacıya bildirilerek, bu konudaki mutabakatın en geç 10.07.2003 tarihi mesai bitimine kadar yazıda gösterilen faks numarasına bildirilmesi istenmiştir.

Davacı yüklenicinin ise, bu yazıya cevap verdiğine dair dosyada bilgi ve belge bulunmamaktadır. Oysa, davacı yüklenici 14.10.2003 tarihli dilekçesi ile keşif bedelinin %30’u oranındaki ilave işlerin sözleşme fiyatlarıyla; bu orandan fazla olan ve dilekçe tarihine kadarki ... artışının ise, 2003 yılı birim fiyatlarıyla değerlendirilmesini davalıdan istemiştir.

Az yukarıda açıklanan sebeplerle, sözleşme dışı (%130 fazlası) işlerinde, sözleşme koşullarıyla ve bu kapsamda sözleşme fiyatlarıyla davacı tarafından yapılması hususunda tarafların iradelerinin birleşmiş olduğundan söz edilemez. Aksi halde, iki tarafın karşılıklı ve birbirine uygun olarak rızalarını beyan ettiklerinin kabulü gerekir ve önerilen icabın davacı tarafından kabulüyle yanlar arasında “sözlü ayrı bir eser” sözleşmesi kurulmuş olur (BK.m.1,3). Bu sözleşmenin kurulmuş olduğunun kabulü halinde dahi ... bedeli kesin olarak

yanlarca kararlaştırılmadığından, tutarı Borçlar Kanunu’nun 366.maddesi gereğince belirlenir. Oysa, sözleşmenin eki olan B.İ.G.Ş’nin 19/2.maddesi gereğince, keşif bedeli artışının %30’u geçmesi halinde sözleşme bozulur ve aynı maddenin (3.) fıkrasında sayılan istisnai haller, somut olayda söz konusu değildir. O halde “sözlü” bir sözleşme yapıldığı da kabul edilemez.

Davalı şirketin yönetim kurulunca alınan 03.07.2003 tarihli kararda ve davalının diğer yazılarında “kablo ve hat arızalarını önleme, abonelere kesintisiz sağlıklı elektrik enerjisi temin etmek, enerji verilmediği takdirde telafisi mümkün olmayan enerji kayıplarına uğramak (satılmayan) ve kamuoyu tepkisini almamak" zorunlu sebep olarak gösterilmiş olup; bu sebeplere inandırıldığı için davacı sözleşme dışı işleri yapmıştır. Yanlar arasında “sözlü” sözleşme kurulduğu davalı tarafça da savunulmadığına göre; keşif bedelinin %30’unu aşan işler “sözleşme dışı" işlerdir. Bu işlerin bedelinin, sözleşme hükümlerinin uygulanmasına hukuksal olanak bulunmadığı halde, sözleşme fiyatlarına göre ödenmesi, objektif iyiniyet kurallarına da aykırıdır (T.M.K.m.2).

Dairemizin yerleşen uygulamalarında ve bu bağlamda 14.09.2006 tarih, 2005/5112 Esas ve 2006/5039 sayılı kararında da vurgulandığı üzere; yüklenici, ... sahibinin yararına ... yapması halinde; zorunlu ve yararlı bulunan bu işlerin bedelini, vekâleti olmadan başkası hesabına tasarruf hükümlerine yani Borçlar Kanunu’nun 410 ve izleyen maddelerine göre talep edebilir. Bu ... bedelinin sözleşme varmışcasına ödenmesi mümkün değildir. Yapıldığı inkâr edilmeyen işlerin bedelsiz kalması da sebepsiz zenginleşmeye neden olur.

Açıklanan tüm bu sebeplerle dava dilekçesinde bildirilen süreler arasındaki işler gözetilerek mahkemece, keşif bedelinin %30 fazlası sözleşme konusu ... olduğu kabul edilerek, sözleşme hükümleri uygulanmak suretiyle; keşif bedelinin %130 fazlası ise “sözleşme dışı” ... sayılarak Borçlar Kanunu’nun 410 ve izleyen maddeleri hükümleri gereğince işlerin yapıldığı zamandaki serbest piyasa rayiçlerine göre gerekirse keşif ve ayrıca bilirkişi incelemesi yapılarak sözleşme dışı ... bedelinin belirlenmesi ve sonuçta yüklenicinin hakettiği sözleşme konusu ve sözleşme dışı işlerin toplam bedeli belirlendikten sonra yapılan ödemelerin mahsubu ile

isteyebileceği fazla alacağının bulunup bulunmadığını belirlemesi gerekirken, yazılı gerekçelerle davanın reddine karar verilmesi doğru değildir. Yerel mahkemece kararının bu hukuksal sebeplerle bozulması gerekirken onanması, HUMK’nın 440/I-b4. maddesinde belirtildiği üzere usul ve kanuna aykırı bulunmuştur.